Il caso sottoposto all’Autorità

Con l’istanza di parere precontenzioso n. 343 del 9 settembre 2025, la Provincia di Benevento, in qualità di stazione unica appaltante, ha chiesto all’ANAC di esprimersi sulla legittimità dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di gara per la gestione di servizi di somministrazione di alimenti e bevande.

L’esclusione era stata disposta dal RUP in ragione della ritenuta inidoneità del contratto di affitto di ramo d’azienda, prodotto dall’operatore a dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale, poiché della durata di soli due anni, seppur tacitamente rinnovabile di biennio in biennio.

La stazione appaltante aveva fatto applicazione dell’art. 16, comma 9, dell’Allegato II.12 al D.lgs. 36/2023, secondo cui l’affittuario può avvalersi dei requisiti dell’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni.

Il quadro normativo e giurisprudenziale

La disposizione richiamata dall’amministrazione, mutuata dal previgente art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, appartiene al settore dei lavori, ma – secondo consolidata giurisprudenza – esprime un principio generale estensibile anche ai contratti di servizi e forniture (Cons. Stato, sez. V, n. 3418/2025; sez. III, n. 3585/2020).

La ratio è duplice: da un lato, garantire la stabilità e serietà del requisito tecnico-professionale posto a base della partecipazione; dall’altro, non ostacolare il favor partecipationis mediante formalismi eccessivi.

In questa prospettiva, il requisito della durata minima triennale è stato più volte interpretato come soddisfatto anche mediante clausole di rinnovo o proroga automatica, idonee ad assicurare la disponibilità del compendio aziendale per un periodo almeno pari a tre anni (Cons. Stato, sez. V, n. 1335/2021; TAR Lazio, Roma, sez. II quater, n. 15416/2024).

La posizione dell’ANAC

L’ANAC ha ribaltato la decisione della stazione appaltante, ritenendo non conforme alla disciplina di riferimento l’esclusione dell’operatore.

L’Autorità ha precisato che:

• il contratto di affitto di ramo d’azienda può essere utilizzato come titolo idoneo a far valere i requisiti tecnico-professionali anche negli appalti di servizi;
• la durata del contratto deve essere rapportata a quella dell’affidamento, soprattutto laddove quest’ultimo sia superiore al triennio;
• ai fini dell’applicazione dell’art. 16, comma 9, la durata triennale può risultare anche dal computo delle proroghe automatiche previste dal contratto, poiché queste incidono sulla validità complessiva del titolo, salvo disdetta o recesso;
• non è consentito attribuire rilevanza a eventuali circostanze meramente eventuali o future (come la facoltà di recesso), che il legislatore ha già assorbito nella regola di sintesi tracciata dalla norma.

Pertanto, il contratto biennale con rinnovo tacito biennale soddisfa il requisito della durata minima triennale, garantendo la stabilità richiesta.

Effetti pratici e rilievi operativi

Il Parere n. 343/2025 offre indicazioni di rilievo per le stazioni appaltanti:

• verifica del titolo contrattuale: l’attenzione deve concentrarsi sulla capacità del contratto di garantire ex ante la disponibilità del ramo d’azienda per almeno tre anni, considerando proroghe automatiche;
• rapporti tra durata dell’affitto e dell’appalto: laddove l’affidamento sia superiore a tre anni, il contratto di affitto deve coprire almeno un triennio. Se invece l’affidamento ha durata inferiore, è sufficiente che l’affitto sia pari o superiore a quest’ultima;
• favor partecipationis: non possono essere valorizzate clausole di recesso o disdetta come cause di instabilità idonee a inficiare la validità del requisito, altrimenti si introdurrebbe un’indagine sulla fase esecutiva del contratto estranea alla logica della norma;
• estensione ai servizi e forniture: viene confermata la natura di principio generale della disciplina, con superamento della sua originaria collocazione nei lavori pubblici.

Conclusioni

Il parere ANAC n. 343/2025 si inserisce nel solco della giurisprudenza amministrativa più recente, chiarendo definitivamente che l’affitto di ramo d’azienda costituisce un valido strumento di qualificazione anche negli appalti di servizi, purché il relativo contratto garantisca, tramite proroghe automatiche, una durata complessiva di almeno tre anni.

La decisione valorizza l’equilibrio tra favor partecipationis e stabilità del requisito, prevenendo esclusioni eccessivamente formalistiche e rafforzando l’approccio sostanziale nella verifica dei requisiti speciali di partecipazione.

A cura della Redazione di TuttoGare PA del 17/10/2025

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