Il requisito di fatturato specifico maturato su attività analoghe o identiche per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale (e affiancato perciò dalla messa a disposizione di mezzi e risorse dall’ausiliaria) non si configura sic et simpliciter come “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessaria prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria.

Questo quanto stabilito dal Consiglio di Stato, nell’accogliere l’appello di impresa avverso la sentenza di primo grado che aveva ritenuto necessario lo svolgimento in proprio da parte dell’ausiliaria dell’attività oggetto di affidamento, pur avendo la stessa prestato un requisito di natura economico-finanziaria.

Consiglio di Stato, Sez. V, 04/ 08/ 2021, n.5754 accoglie l’appello:

La sentenza ha ritenuto che detto requisito – con riguardo, in specie, al fatturato maturato nello specifico settore coinvolto (cd. “fatturato specifico”) – configuri una “esperienza professionale pertinente”, come tale implicante lo svolgimento dell’attività direttamente dall’ausiliaria a norma dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 («Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono […] avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste»).

Poiché nella specie il contratto d’avvalimento tramite il quale la ….. soddisfa il requisito del fatturato specifico non prevede lo svolgimento in proprio dell’attività da parte dell’ausiliaria, esso risulterebbe inidoneo ai fini dell’integrazione del requisito di gara.

1.1.2. Tanto premesso, occorre rilevare che, al di là delle questioni dibattute fra le parti in ordine alla qualificazione nella specie del fatturato specifico alla stregua di requisito economico-finanziario (come tale sottratto di per sé al regime di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto ricadente nell’ambito del cd. “avvalimento di garanzia”) o tecnico-professionale (cfr. il bando, sub punti III.1.2 e III.1.3 che trattano congiuntamente le due categorie di requisiti), è assorbente rilevare come il requisito qui previsto non possa in ogni caso essere qualificato come “esperienza professionale pertinente” secondo la nozione accoltane dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Al riguardo, è stato recentemente chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704). Alla luce di ciò, in relazione al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Successive pronunce hanno precisato come solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 possa trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701, la quale peraltro pone in risalto che “la qualificazione come ‘pertinenti’ delle esperienze professionali necessita di un termine di relazione – rispetto al quale appunto possa predicarsi la pertinenza – il quale non può che essere costituito dai ‘titoli di studio e professionali’ citati in precedenza; a voler diversamente intendere, la norma sarebbe monca poiché mancherebbe il termine relazionale non potendosi assumere, senza riscontro nel testo della legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto”; cfr. anche Id., IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 3374 del 2021, cit.; n. 1701 del 2021, cit.; n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

1.1.3. In tale contesto, va chiaramente escluso che il requisito di fatturato specifico maturato su attività analoghe o identiche per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale (e affiancato perciò dalla messa a disposizione di mezzi e risorse dall’ausiliaria) valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessaria prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria.

Né ricorrono, al riguardo, i presupposti per una rimessione della questione all’Adunanza plenaria, atteso il consolidamento del recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale espresso nei termini suindicati, pur a fronte di alcune incertezze in precedenza emerse (cfr. Cons. Stato, n. 2191 del 2019, cit., e richiami ivi; cfr. anche Cons. Stato, V, 10 marzo 2021, n. 2048, che peraltro risolve il caso sulla base di valutazioni in fatto, riconoscendo nella specie il ruolo esecutivo in capo all’ausiliaria sulla base del contratto di avvalimento).

1.1.4. In virtù di quanto suesposto si appalesa dunque la fondatezza delle ragioni di doglianza dell’appellante, atteso che nel caso di specie il requisito richiesto – per il quale la sentenza ha ritenuto necessario lo svolgimento diretto dell’attività da parte dell’ausiliaria – non rientra in realtà fra le «esperienze professionali pertinenti» a norma dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.

Di qui l’assenza del presupposto applicativo della disposizione su cui la sentenza ha fondato l’accoglimento del ricorso a fronte della mancata previsione, nel contratto di avvalimento, dello svolgimento diretto dell’attività da parte dell’ausiliaria.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/08/2021 di Roberto Donati 

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