Merita di essere segnalata la Sentenza del Tar Veneto perché, oltre a ribadire che il “Decreto Semplificazioni 2020” prevale sulla lex specialis contenente disposizioni incompatibili, si esprime sul limite ( cinque anziché dieci ) al di sopra del quale è obbligatorio applicare l’esclusione automatica prevista dall’articolo 97 comma 8 del Codice.

La vicenda è relativa ad una procedura negoziata per appalto di lavori.

La lettera di invito prevede che “ai sensi dell’art. 97, comma 8 del Codice, qualora il numero delle offerte valide sia almeno pari a 10, si procederà all’esclusione automatica delle offerte di ribasso pari o superiori alla soglia di anomalia individuata ai sensi dei commi 2, 2-bis e 2-ter del medesimo articolo”.

Viene aggiudicata la gara al massimo ribasso “puro”, in quanto essendo le offerte ammesse inferiori a dieci non è stato possibile procedere con l’automatica esclusione delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97, comma 8 del Codice.

La seconda classificata impugna la lettera di invito e l’aggiudicazione lamentando la violazione dell’art. 1, comma 3, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120.

La ricorrente sostiene che è illegittimo e deve essere annullato l’art. 14.4 della lettera di invito nella parte in cui prevede che si proceda all’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il loro numero sia almeno pari a 10, e deve invece trovare applicazione la previsione di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, secondo cui si procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

La stazione appaltante si costituisce  in giudizio sostenendo, in particolare, che anche nel vigente contesto normativo vi è la possibilità per la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 36, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, di ricorrere alle procedure ordinarie in alternativa alle procedure negoziate con riguardo agli appalti sotto soglia, e che pertanto a maggior ragione deve ritenersi che rientri nella facoltà della stazione appaltante, quand’anche la stessa proceda secondo le procedure negoziate, di scegliere nella lex specialis se recepire o meno la regola dell’esclusione automatica delle offerte anomale secondo la disciplina prevista dall’art. 97, comma 8, cod. proc. amm., o secondo quella prevista dall’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2021.

In conclusione la stazione appaltante ritiene che, ove la lex specialis – come nel caso in esame – non abbia espressamente previsto l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, ovvero non abbia espressamente richiamato il decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2021, devono trovare applicazione esclusivamente l’art. 36, comma 2, lett. c), e l’art. 97, comma 8, cod. proc. amm..

Tar Veneto, Sez. I, 21/ 07/ 2021, n.960 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione:

Il Collegio aderisce all’orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento (cfr. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 12 febbraio 2021, n. 2104; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736; T.A.R. Basilicata, 14 novembre 2020, n. 720) secondo cui la disciplina speciale dettata dal decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall’art. 36 cod. proc. amm., integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.

Come è stato osservato infatti la norma di cui all’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale.

In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato decreto legge afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”.

In quest’ottica si inscrive anche la scelta di prevedere al comma 3 della norma menzionata, ancora senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, forme di gara più snelle con l’adozione di soluzioni meccaniche per alcune fasi procedimentali, come avviene con riguardo al giudizio di anomalia. Si tratta di una previsione derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia.

La norma prevede che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Ciò premesso – e tenuto conto che la disciplina del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge 120 del 2020, sostituisce, ove sia ravvisabile una relazione di incompatibilità tra norme, quella preesistente di cui all’art. 97, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016 – nel caso in esame deve ritenersi che, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante, la previsione dell’art. 14.2 della lettera di invito debba essere annullata e conseguentemente, per il principio di eterointegrazione della lex specialis, debba essere disposta l’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata risultata superiore alla soglia di anomalia in una procedura in cui sono pervenute più di cinque offerte.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/07/2021 di Roberto Donati

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