Il Tar Sicilia ribadisce (ove mai ve ne fosse bisogno) che è nullo l’accordo con cui sia affidata a terzi l’integrale esecuzione delle lavorazioni appaltate. Il subappalto al 100% non è ammesso, e dalla nullità dell’accordo discende l’anomalia dell’offerta.

L’impresa ricorrente contesta come l’aggiudicataria, in sede di riscontro alla richiesta di fornire i giustificativi dell’offerta, abbia prodotto due offerte dei subappaltatori, rendendo noto di voler affidare l’integrale esecuzione dei lavori previsti dall’appalto a soggetti terzi.

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Lamenta inoltre l’illegittimità dello schema di scrittura privata allegato al bando di gara, il quale consentiva ai partecipanti di subappaltare al 100% le attività dedotte nell’oggetto dell’appalto, per contrasto con l’art. 119 del nuovo Codice.

Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 17/10/2024, n. 3408 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione:

6. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.

7. L’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che “I soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”; viene pertanto sancita la nullità degli accordi con cui l’aggiudicatario di un appalto pubblico affidi ai terzi subappaltatori l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto.

Ciò che è avvenuto nel caso di specie………………..

Si osserva altresì che la controinteressata ha offerto un ribasso d’asta del 48,88% e quindi un corrispettivo di appalto – considerando la base d’asta pari a € 792.301,22 e gli oneri di sicurezza non ribassabili di € 20.771,99 – di € 425.796,38, al lordo degli oneri di sicurezza; inoltre, in sede di giustificazione dell’offerta, la controinteressata ha dichiarato i costi generali nel 15% (ossia € 63.869,45) e l’utile d’impresa nel 10% (ossia € 42.579,63). Pertanto, il costo complessivo dei lavori è stato indicato dalla controinteressata nell’importo complessivo di € 319.347,29 che corrisponde sostanzialmente (essendo, anzi, di poco inferiore) agli importi dovuti ai due subappaltatori pari a € 305.061,30 e a € 15.000,00.

Da quanto esposto, discende che i due accordi con i subappaltatori devono considerarsi nulli per contrasto con la norma di cui all’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023.

8. Dalla nullità dei contratti di subappalto discende come conseguenza che l’offerta presentata dalla controinteressata andava considerata anomala e, pertanto, esclusa dalla Commissione di gara. Come già esposto, infatti, in sede di giustificazione dell’offerta, la controinteressata si è giustificata unicamente facendo riferimento alle offerte pervenute dai subappaltatori, mentre non ha offerto ulteriori elementi a sostegno della propria offerta; una volta che allora gli accordi di subappalto vengono dichiarati nulli ne discende che la verifica di anomalia avrebbe dovuto concludersi negativamente per la controinteressata, non avendo la stessa presentato adeguati elementi a sostegno della propria offerta. Invero, l’art. 110, comma 5, lett. b), D.Lgs. 36/2023, dedicato alle offerte anormalmente basse, prevede espressamente che “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: […] b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 119”; nel vigore del vecchio codice degli appalti, si veda in termini C.G.A.R.S, sez. giurisd., 7 marzo 2022, n. 289, ove si afferma che “…l’eventuale invalidità del contratto di subappalto rileva in termini generali in fase esecutiva e nella procedura di gara solo in quanto incida sull’anomalia dell’offerta”.

9. Né potrebbe sostenersi la validità di tali accordi in forza delle previsioni della legge di gara.

Invero, lo schema di scrittura privata allegato al bando di gara – laddove, all’art. 15, prevede la facoltà per l’aggiudicatario di subappaltare integralmente le prestazioni oggetto di appalto – deve essere considerato illegittimo per violazione di legge.

Né, ancora, potrebbe sostenersi che la ricorrente fosse tenuta ad una immediata impugnazione del bando di gara; da consolidata giurisprudenza, infatti, l’onere di immediata impugnazione delle clausole illegittime di un bando di gara sussiste solamente con riferimento alle cd. clausole immediatamente escludenti che sono esclusivamente quelle che non permettono la formulazione di un’offerta economica e quindi la partecipazione alla procedura, ma non anche quelle che alterano la par condicio tra i concorrenti in quanto ingiustamente avvantaggiano uno dei concorrenti (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 05/06/2024, n. 5050 secondo cui “Ai fini della individuazione delle clausole del bando di gara che devono essere immediatamente impugnate, la tipologia delle clausole cd. “escludenti” è circoscritta a quelle che precludano ab initio la partecipazione alla procedura, o perché fissano requisiti eccessivamente stringenti o sproporzionati, o perché impongono oneri inesigibili, o perché rendono di fatto impossibile la formulazione di un’offerta; laddove, invece, le clausole semplicemente “penalizzanti” perché lesive della par condicio ovvero tali da avvantaggiare alcuni concorrenti, vanno impugnate in una al provvedimento di aggiudicazione”); nella presente controversia, invero, la clausola della legge speciale che consentiva il subappalto al 100 % non ha impedito alla ricorrente di formulare la propria offerta economica e quindi di partecipare alla procedura di gara, ma ha concretizzato la sua lesività nel momento in cui la controinteressata, avvantaggiandosi di tale illegittima previsione, ha formulato un’offerta economica con la quale ha affidato integralmente ai subappaltatori l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto. Con particolare riferimento alla tematica del subappalto, è stato invero notato che le disposizioni del bando di gara che pongono limiti al suo utilizzo non impediscono la partecipazione alla procedura di gara; “[…] infatti, l’istituto del subappalto, ai sensi dell’art. 105, d.lgs. n. 50/2016, non attiene a un requisito di partecipazione (rilevando piuttosto nella successiva ed eventuale fase di esecuzione del contratto) né di per sé è idoneo a precludere in termini astratti e aprioristici la possibilità, per l’operatore, di formulare un’offerta economicamente conveniente e valutabile favorevolmente dalla stazione appaltante, di modo che la previsioni limitative del subappalto contenute nella lex specialis – a differenza di quelle inerenti ai requisiti di partecipazione – non assumono automaticamente e in quanto tali una portata escludente” (TAR- Palermo, Sez. III, 23 luglio 2021, n. 2283); il che vale ancora di più nelle ipotesi in cui, così come avvenuto nel caso di specie, il bando di gara, anziché prevedere limiti all’utilizzo del subappalto, ne consenta un utilizzo al 100%.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/10/2024 di Roberto Donati

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