Una sentenza, quella odierna del Consiglio di Stato, che sebbene riferita all’articolo 105 comma 2 del D. Lgs 50/2016, deve essere letta in chiave di applicazione del “nuovo” codice, in particolare riguardo alla possibilità di vietare il subappalto.

La stazione appaltante aveva previsto il divieto di subappalto delle lavorazioni della categoria prevalente, per ‘rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro’ e di ‘garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori’.

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Secondo l’impresa appellante la restrizione del ricorso al subappalto sarebbe incompatibile con i principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ostacolando, tra l’altro, l’esercizio della libertà di smaltimento e di prestazione dei servizi. Pertanto, il divieto di subappalto sarebbe un motivo escludente.

Consiglio di Stato, Sez. V, 31/10/2023, n. 9370 respinge l’appello e sullo specifico motivo stabilisce:

10.7. Infine, va respinta anche la critica che contesta il divieto di subappalto per le lavorazioni della categoria prevalente OS9 stabilita dal punto IV.2 del disciplinare di gara, posto che la Stazione appaltante ha adeguatamente motivato tale divieto, il quale ha avuto lo scopo di ‘rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro’ e di ‘garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori’, in questo modo riducendosi il rischio di interferenze causate dal numero di imprese operanti sul binario, che avrebbero potuto causare pericoli per la salute e la sicurezza dei lavoratori.

A tale riguardo va rammentato che l’art. 105, comma 2, terzo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 consente alle stazioni appaltanti di prevedere che gli aggiudicatari non possono subappaltare le lavorazioni, se tale decisione risulta finalizzata a ‘rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro’, anche per ‘garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori’.

Né si può predicare che tale divieto possa avere interdetto la possibilità di formulare una congrua offerta economica, anche perché la lex specialis di gara consentiva sia l’avvalimento ex art.89 d.lgs. n. 50 del 2016, sia l’ATI di tipo misto, tanto che l’appalto è stato aggiudicato alla società …………… s.r.l. capogruppo mandataria dell’ ATI di tipo misto.

Infine, va precisato che non si può ritenere che la previsione del divieto di subappalto abbia assunto nella procedura il valore di clausola escludente, tenuto conto che tale previsione non ha in alcun modo inciso sul dialogo competitivo, essendo possibile partecipare alla gara anche senza ricorrere al subappalto (Cons. Stato n. 5792 del 2021).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 31/10/2023 di Roberto Donati

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