Significativa sentenza del Tar Campania, che si esprime su procedura aperta di lavori espletata ai sensi del D.Lgs 36/2023 e sulla soglia automatica di anomalia come disciplinata dal nuovo Codice.

La ricorrente sostiene l’erroneità del calcolo della soglia di anomalia a seguito dell’illegittima scelta da parte della Commissione giudicatrice del ribasso indicato da un concorrente o, in subordine, l’illegittimità del provvedimento di ammissione alla gara dello stesso.

Senza il ribasso del concorrente di cui si contesta l’ammissione la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto per aver proposto il ribasso più vicino alla soglia di anomalia ricalcolata dopo l’esclusione dello stesso.

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Tar Campania, Salerno, Sez. I, 26/10/2023, n. 2407 dichiara inammissibile il ricorso:

5. Il ricorso è inammissibile per carenza di interesse ad agire.

5.1. Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) prevede all’articolo 108, comma 12, in sostanziale continuità con la regola già fissata dall’articolo 95, comma 15, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.». Come correttamente osservato dal resistente Comune di …….., la norma contiene il già noto principio di invarianza della soglia di anomalia o principio di “cristallizzazione della soglia di anomalia”, che, trasposto sul piano pratico si traduce nell’impossibilità, ex post, d’individuare – per effetto di sopravvenienze successive al provvedimento di aggiudicazione – una nuova soglia di anomalia, mediante il ricalcolo delle offerte. La ratio di tale principio è stata individuata dalla giurisprudenza nella garanzia di continuità della gara e stabilità dei suoi esiti, «onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche» (così, Consiglio di Stato, sez. V, 02 maggio 2022, n. 3438), nonché «di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841). In altri termini, la regola della “cristallizzazione delle medie”, trova applicazione non solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia, ma anche ai fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257). Al fine di escludere ogni incertezza sul limite temporale entro il quale gli operatori economici in gara possono censurare la graduatoria e chiedere il ricalcolo dell’anomalia, il legislatore del 2023, in luogo del riferimento alla conclusione, in sede amministrativa, “della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, si riferisce, più direttamente al momento in cui è intervenuta l’aggiudicazione, in conformità a quanto già sostenuto dalla giurisprudenza formatasi durante la vigenza dei Codici dei contratti pubblici del 2016 e del 2006 (cfr. Consiglio di Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579; id., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; in relazione all’applicazione della medesima regola nella vigenza dell’articolo 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, cfr. Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, 11 gennaio 2017, n. 14, che indica quale momento iniziale per l’applicazione dell’invarianza l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; nello stesso senso id., 22 dicembre 2015, n. 740).

5.2. Nel caso di specie, la graduatoria si è già definita e cristallizzata con la determina del Comune di ……, n. …………. del 14 settembre 2023, avente ad oggetto l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’operatore economico ……….. s.r.l., sicché un eventuale ricalcolo della soglia di anomalia violerebbe la disposizione sopra richiamata dell’articolo 108, comma 12, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, nonché i corollari principi di trasparenza, correttezza del confronto concorrenziale e legittimo affidamento. Peraltro, nel caso oggetto del presente giudizio la ricorrente ha contestato la mancata esclusione dalla gara di una concorrente diversa dall’aggiudicataria, per effetto della quale il ricalcolo della soglia di anomalia avrebbe dovuto condurre all’aggiudicazione in favore della medesima ricorrente, sicché rientra nei casi in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117; id., sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332).

5.3. Né può accogliersi l’interpretazione restrittiva della norma in questione patrocinata dalla ricorrente, secondo la quale «l’elemento determinante ai fini dell’applicazione del principio dell’invarianza della soglia di anomalia è, per l’appunto, che la vexata quaestio nasca successivamente al provvedimento di aggiudicazione, mentre nel caso di specie, come comprovato dal verbale di gara n. 3 (riportato in stralcio per la parte d’interesse), era già a conoscenza della stazione appaltante prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione». Ed invero, la tesi della ricorrente risulta, in primo luogo, contrastante con il dato letterale della norma di cui si discorre, che non fa alcun riferimento al momento della conoscenza in astratto da parte della stazione appaltante della causa che determinerebbe la modifica della soglia di anomalia, ma solo al momento in cui effettivamente “intervenga” la variazione – “anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale” – a prescindere dalla sua genesi. In secondo luogo, un’interpretazione di tal segno violerebbe la ratio del principio dell’invarianza – esteso espressamente dal legislatore del 2023, rispetto all’articolo articolo 95, comma 15, del previgente Codice, anche ai procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara- restringendone inopinatamente la portata alle sole “variazioni” causate da fattori sopravvenuti al provvedimento di aggiudicazione, escludendone, ad esempio, l’applicazione a tutti i casi – invero, non infrequenti – di provvedimenti (in autotutela o giurisdizionali) che accertano fattori di esclusione maturati in un momento antecedente all’aggiudicazione. D’altronde, finanche durante la vigenza del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire la “portata generale” del principio di invarianza della soglia di anomalia, previsto dall’articolo 38, comma 2-bis, ritenendolo applicabile anche a cause ostative alla partecipazione alla gara diverse da quelle indicate nel comma 1 della citata disposizione e ritenendo l’articolo in questione «il frutto di un bilanciamento non irragionevole tra il diritto di azione contro l’operato dei pubblici poteri costituzionalmente garantito (articoli 24 e 113 Cost.) e l’esigenza di assicurare un adeguato grado di stabilità dell’azione amministrativa, laddove le chances di aggiudicazione fatte valere in sede giurisdizionale siano affidate in modo esclusivo alla rimodulazione delle medie dei ribassi e della conseguente soglia di anomalia, per effetto di esclusioni di imprese diverse da quella aggiudicataria» (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 16 marzo 2016, n.1052).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/10/2023 di Roberto Donati

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