Il divieto generalizzato di subappalto è contrario ai principi europei che regolano gli appalti pubblici (CGUE, Sez. V, 26 settembre 2019, in causa C-63/18; Id., 27 novembre 2019, in casusa C-402/18; in termini Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389), anche quando si tratti di appalti sotto soglia (CGUE, Sez. V, 5 aprile 2017, in causa C 298/15), a meno che si sia in presenza di casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto, in cui può essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere (TAR Toscana, Sez. II, 9 luglio 2020 n. 898).

Questo quanto ribadito dal Tar Calabria nell’accogliere il ricorso avverso l’esclusione di impresa che aveva indicato nel DGUE di volersi avvalere del subappalto, a dire della stazione appaltante vietato.

Anche a seguito delle contestazioni mosse dalla partecipante esclusa, la stazione appaltante ha confermato la propria decisione, specificando che il divieto di subappalto sarebbe contemplato dall’art. 18 del disciplinare di gara.

La società esclusa si è rivolta al Tar domandando l’annullamento del provvedimento evidenziando come la legge speciale di gara non prevedesse il divieto di subappalto; che, comunque, ove anche fosse stato previsto, esso sarebbe in contrasto con la disciplina europea; in ogni caso, esso non potrebbe comunque portare all’esclusione del concorrente che ha dichiarato di volersene avvalere.

Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 22/11/2021, n. 2068, accoglie il ricorso :

5– Come correttamente indicato dalla parte ricorrente, nessuna clausola della lex specialis di gara vieta il subappalto.

L’art. 18 del disciplinare, pur indicato dalla stazione appaltante nella conferma dell’esclusione, si limita e prevedere la risoluzione del contratto in caso di subappalto non autorizzato, ma non è esso stesso fonte del divieto.

Il divieto non poteva, poi, essere introdotto con i chiarimenti resi dall’amministrazione. Infatti, è granitica l’opinione della giurisprudenza, secondo cui la stazione appaltante non può, in sede di chiarimenti, modificare le previsioni della legge di gara, introducendo prescrizioni vincolanti non desumibili dalla stessa lex specialis (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7555).

6– E d’altra parte, il divieto generalizzato di subappalto è contrario ai principi europei che regolano gli appalti pubblici (CGUE, Sez. V, 26 settembre 2019, in causa C-63/18; Id., 27 novembre 2019, in casusa C-402/18; in termini Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389), anche quando si tratti di appalti sotto soglia (CGUE, Sez. V, 5 aprile 2017, in causa C‑298/15), a meno che si sia in presenza di casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto, in cui può essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere (TAR Tosacana, Sez. II, 9 luglio 2020 n. 898).

Ma nel caso di specie, l’amministrazione non ha motivato, se non nelle difese in giudizio, le ragioni di un divieto – si ribadisce: in realtà non previsto – al ricorso al subappalto.

7– Il ricorso deve trovare accoglimento con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/11/2021 di Roberto Donati

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