La ricorrente incidentale lamenta la mancata esclusione della ricorrente per non aver prodotto la dichiarazione di impegno della mandante tanto nel termine perentorio assegnato in sede di soccorso istruttorio, quanto originariamente in sede di domanda di partecipazione. Il RUP inoltre, a fronte dell’inutile decorso del termine assegnato per l’integrazione della documentazione mancante, in palese disapplicazione della legge di gara, avrebbe ricavato la dichiarazione in questione da una clausola contenuta nel contratto di avvalimento.

Secondo Tar Lazio, Roma, III-ter, 04 gennaio 2022, n. 53 il motivo è fondato.

“Risulta l’assenza originaria della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria richiesta dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 nonché dall’art. 12.2 dell’avviso di gara.

A fronte dell’assenza riscontrata in sede di apertura delle buste amministrative, il RUP avrebbe dovuto disporre l’esclusione della ricorrente in ragione dell’essenzialità di tale dichiarazione, richiesta dalla normativa in aggiunta al contratto di avvalimento, ai fini del perfezionamento di tale istituto.

L’art. 89 comma 1 prescrive infatti che «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. […] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria».

Dalla lettura della disposizione emerge chiaramente che, come è già stato osservato (ex multis, Consiglio di Stato, sentenza n. 3682/2017), «la dichiarazione dell’impresa ausiliaria … e il contratto di avvalimento … sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate … le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”», entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento.

Nel caso in esame, pur a fronte dell’essenzialità di detta dichiarazione rivelatasi nella specie mancante, il RUP ha attivato il soccorso istruttorio per la sua integrazione, assegnando a tal fine un termine perentorio, entro il quale tuttavia la ricorrente non ha provveduto ad integrare quanto richiesto (cfr. verbale dell’8 settembre 2020).

L’omessa produzione della documentazione oggetto di soccorso istruttorio avrebbe però dovuto comportare a sua volta l’esclusione della ricorrente, in osservanza a quanto disposto dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 e dalla stessa legge di gara, che all’art. 11 prevedeva espressamente che “in caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura”.

Parimenti illegittima deve ritenersi anche la successiva decisione del RUP di ricavare dal contratto di avvalimento la dichiarazione mancante.

Ferma restando infatti la distinzione tra i due atti, per cui la mancanza di uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, va osservato, concordando con la difesa resistente, che il contratto di avvalimento prodotto dal RTI ricorrente non conteneva comunque alcuna clausola da cui potersi ricavare il contenuto della dichiarazione in questione.

L’art. 5 di detto contratto recita infatti: “DST dà atto che, in attuazione del co. 5 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., la stessa sarà responsabile in solido con Change e KP16 nei confronti dell’ICE in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di appalto”, disposizione questa da cui non è affatto ricavabile l’assunzione unilaterale dell’obbligazione da parte dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto – finalità e contenuto che devono invece caratterizzare la dichiarazione di impegno.

Alla luce di quanto sopra, non possono dunque condividersi le difese ricorrenti che sul punto tentano di argomentare come “la dichiarazione in questione era in verità presente nell’offerta della ricorrente, senza che possa certo ritenersi escludente la circostanza che la stessa fosse contenuta nel contratto di avvalimento, anziché su foglio separato”; e che “il mancato tempestivo riscontro all’iniziale richiesta di integrazioni…è stato dovuto al fatto che alcuna integrazione era necessaria e/o possibile rispetto alla dichiarazione già presente nel contratto allegato all’offerta”.

La dichiarazione di impegno avrebbe dovuto essere presentata in sede di partecipazione, come atto distinto, seppur complementare, al contratto di avvalimento, dal quale non era in ogni caso possibile ricavare in via di interpretazione la sussistenza della prima.

In ogni caso, a fronte dell’attivazione del soccorso istruttorio, vi era un preciso onere/obbligo della ricorrente di integrare quanto richiesto entro il termine perentoriamente assegnato, a pena di esclusione”.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/01/2022 di Elvis Cavalleri

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