In una procedura telematica la Busta C (offerta economica) doveva contenere due files : l’offerta economica e le connesse dichiarazioni integrative (di aver tenuto conto di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi, di impegnarsi a mantenere valida e vincolante l’offerta per 180  giorni, di avere preso atto ed accettare che la Stazione Appaltante si riservava la facoltà di non procedere all’espletamento della gara e/o alla successiva aggiudicazione ).

L’impresa sottoscrive i documenti ma carica due volte il file relativo al ribasso ( economico e temporale), omettendo di caricare quello contenente le dichiarazioni integrative richieste dal Bando.

La Commissione ha ritenuto di escludere l’offerta perché non erano state presentate le dichiarazioni integrative pretese nel bando e contenute nel modello predisposto dalla stazione appaltante.

Tar Sicilia, Palermo, 30/10/2020, n.2290, accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione.

Dopo aver rilevato che il bando prevede l’inciso “a pena di esclusione” soltanto in caso di assenza del ribasso percentuale e del numero di giorni di riduzione per espletare i servizi oggetto di affidamento, il Tar stabilisce:

Ed infatti l’incipit della disposizione del bando recita “La busta “C — Offerta economica e temporale” contiene, a pena di esclusione, l’offerta economica e temporale predisposta preferibilmente secondo il Modello C1 e il Modello C2 allegati al presente bando di gara e deve contenere i seguenti elementi: …”.

Dunque l’utilizzo del modello C1 non viene considerato dal disciplinare come necessario essendo espressamente qualificato come “preferibile”, mentre in nessuna parte della disposizione si indica, a pena di esclusione, la necessità di formulare le dichiarazioni integrative alla base dell’esclusione che, per questa ragione, deve considerarsi adottata in evidente violazione del principio di tassatività delle sanzioni espulsive.

5.2. Risulta fondato anche il secondo motivo di ricorso con il quale si deduce che l’offerta economica in senso stretto appare completa nei suoi elementi essenziali perché risulta indicato il ribasso del 48,48%; mentre le tre dichiarazioni mancanti di cui al Mod. C1, come sopra descritte, considerate alla luce della complessiva documentazione di gara, nulla aggiungono all’insieme degli obblighi assunti su base volontaria o legale dalla concorrente.

Il motivo è fondato per le ragioni già succintamente esposte nell’ordinanza cautelare n.743/2019 adottata da questo Tar e confermate dal CGA con ordinanza n.499/2019; i dati numerici dell’offerta economica sono stati infatti dichiarati, mentre le tre dichiarazioni integrative non rese non riguardano strettamente l’offerta economica e peraltro, sono state rese aliunde in altre parti dell’offerta.

5.3. Conseguentemente è fondato anche il terzo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce che la natura e consistenza delle dichiarazioni richieste nel modulo C1 – nella misura in cui non attengono al contenuto essenziale dell’offerta economica o tecnica – avrebbero dovuto essere oggetto di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del Decreto Legislativo n.50/2016.

Al riguardo il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che “Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, l’istituto del soccorso istruttorio comprende nel suo ambito operativo, oltre alle mere operazioni di formale completamento o chiarimento di cui all’ art. 46 del D.Lgs. 163/2006, anche le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l’incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità che non riguardi, tuttavia, l’offerta economica o tecnica in sé considerata” (Consiglio di Stato, sez. VI , 09/04/2019 , n. 2344).

Deve pertanto ritenersi applicabile nel caso in esame l’istituto del soccorso istruttorio atteso che, come già precisato, le tre dichiarazioni integrative non rese, e che hanno determinato l’esclusione della ricorrente, non riguardano in senso stretto l’offerta economica.

L’esclusione viene annullata.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/10/2020 di Roberto Donati

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