Accordo quadro da concludersi con più operatori economici ai sensi dell’art. 54, comma 4, lett. a), del Codice e da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, del servizio di “conferimento per recupero e/o smaltimento dei fanghi.

La società ricorrente ha partecipato alla gara in qualità di intermediario ai sensi dell’art. 183, c. 1, lett. l del d.lgs. 152 del 2006[1] dichiarando di possedere la piena disponibilità di una serie di impianti di recupero-smaltimento autorizzati.

La società ricorrente ha anche presentato dichiarazioni con cui le sette imprese gestori titolari di autorizzazioni all’esercizio hanno dichiarato di dare la disponibilità degli impianti a ricevere, per tutta la durata dell’appalto, determinate quantità di rifiuti superiori.

La ricorrente viene esclusa per falsa dichiarazione ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. f-bis[2] del Codice dei Contratti resa dall’Amministratore Unico dell’impianto indicato in gara tra i sette impianti offerti per il recupero e/o smaltimento dei fanghi.

Tar Puglia, Bari, Sez. III, 23/03/2022, n.406 accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione:

Ritenuto che:

-la sanzione espulsiva prevista dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016 trova applicazione nei riguardi dell’”operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”;

-la nozione di operatore economico si rintraccia nell’art. 3, lettera p) del d.lgs. 50/2016, in base al quale esso è “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;

– l’interpretazione logica della disposizione conduce a ritenere che l’art. 80, comma 5, lette. F-bis) del codice degli appalti riguardi i partecipanti alle procedure di affidamento di questi ultimi e non già le imprese detentrici di impianti dagli stessi indicati per il conferimento finale delle quantità di fanghi ricevute dalla stazione appaltante;

-deve, invero, ritenersi, che l’impresa detentrice di impianto non rivolge un’offerta diretta alla stazione appaltante, a differenza dell’intermediario che partecipa alla gara, ma si limita a mettere a disposizione di quest’ultimo il proprio impianto per l’esecuzione dell’appalto;

-per le ragioni su esposte, la dichiarazione non veritiera resa dall’impresa detentrice di un impianto di smaltimento di fanghi non può provocare in alcun modo l’esclusione dalla gara del soggetto che ad essa partecipa in qualità di intermediario, non potendosi porre a carico di quest’ultimo l’onere di vigilare sul corretto modus operandi del terzo nel segmento di mercato oggetto di appalto pubblico;

– la stessa prescrizione posta al par. 4.4 del disciplinare di gara «di non possedere quote, anche minoritarie, di altri operatori economici che partecipano alla gara» e «di non essere proprietario, anche in forma minoritaria, di impianti offerti da altri operatori economici concorrenti» è rivolta, peraltro, unicamente al concorrente gestore in proprio di impianti di smaltimento, e non riguarda chi partecipa alla gara in qualità di intermediario, ai sensi dell’art. 183, c. 1, lett. l) del d.lgs. 152/2006;

– la sanzione espulsiva non può, nel caso di specie, in alcun modo trovare applicazione nei riguardi dell’intermediario, perché essa introdurrebbe una ipotesi di responsabilità per fatto altrui, di carattere eccezionale nel nostro ordinamento, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica ai sensi dell’art. 14 disp. prel. al codice civile;

-quando il legislatore del codice degli appalti ha inteso fare ricorso, a fini di espulsione dalla gara, alla responsabilità per fatto altrui lo ha espressamente previsto, così come si desume agevolmente dalla lettura dell’art. 80, c. 1 del d.lgs. 50/2016, in forza del quale “Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o di concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, anche riferita ad un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, c. 6, per uno dei seguenti reati…”; nonché dall’esame del comma 5 della medesima disposizione, che stabilisce “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita ad un suo subappaltatore, nei casi di cui all’art. 105, comma 6 qualora…”;

-il provvedimento di espulsione adottato nei riguardi della ricorrente ha dunque violato il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, così come previsto dall’art. 83, c.9 del d.lgs. 50/2016;

– la falsità della dichiarazione resa dalla -OMISSIS- srl non può ripercuotersi in danno del concorrente atteso che la circostanza di avere messo a disposizione di più operatori economici il proprio impianto di smaltimento di fanghi è imputabile esclusivamente alla dichiarante, e non si ripercuote sull’operatore economico partecipante alla gara;

-alla stregua delle suesposte argomentazioni, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, con annullamento degli atti impugnati, e riammissione in gara della ricorrente;

[1] l)  «intermediario»: qualsiasi impresa che dispone il recupero o lo smaltimento dei rifiuti per conto di terzi, compresi gli intermediari che non acquisiscono la materiale disponibilità dei rifiuti;

[2] f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/03/2022 di Roberto Donati

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