Accordo quadro per fornitura di materiali da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Viene aggiudicato alla ricorrente. Dopo l’aggiudicazione il R.U.P. riconvocava la Commissione di gara, con lo specifico compito di rinnovare le operazioni per rivalutare le offerte tecniche dei concorrenti e, all’esito, di rimodulare la graduatoria. Ciò in quanto era stata rilevata una non conformità del prodotto offerto dall’operatore economico terzo classificato rispetto a quanto richiesto nella specifica tecnica di gara.

A seguito della suddetta rinnovazione delle operazioni, con un nuovo provvedimento, la fornitura è stata aggiudicata alla controinteressata.

L’originaria aggiudicataria sostiene che, il principio dettato dall’ art. 108, co. 12, del d.lgs. n. 36/2023 produce l’effetto di cristallizzare la graduatoria già stilata, rendendo quest’ultima insuscettibile di essere riformulata.

Tar Campania, Napoli, Sez. I, 18/02/2026, n. 1188 accoglie il ricorso:

La tesi sviluppata dalla parte ricorrente va condivisa.

Il citato art. 108, c. 12, recita: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

E la giurisprudenza ha costantemente chiarito che il c.d. principio di invarianza corrisponde alla duplice concorrente finalità “di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti […] e “di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio” (per tutte, Cons. Stato – sez. V, 13/6/2024 n. 5319).

È stato invero chiarito, in proposito, che: “Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, […]. La ratio di tale principio, quale ricostruito dalla giurisprudenza, consiste pertanto, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013)” (sentenza cit., p. 15.4).

Tutto ciò posto, non persuade l’obiezione di parte resistente secondo cui il principio di invarianza opererebbe esclusivamente nell’ambito dei procedimenti di gara regolati dal criterio del minor prezzo, in cui occorre procedere al calcolo della soglia di anomalia, per l’esclusione automatica delle offerte.

Il principio, difatti, per la delineata ratio, si presenta applicabile al caso concreto.

Al riguardo, occorre svolgere due considerazioni.

In primo luogo, va posto in rilievo che la norma si esprime con la congiunzione “anche”, allorquando si riferisce alle variazioni intervenute in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale.

E tale lessico, utilizzato dal legislatore, lascia intendere che quella dell’avvento della pronuncia giurisdizionale non sia l’unica ipotesi che rende immodificabile la graduatoria.

Invero, sarebbe difficilmente spiegabile che l’assetto determinatosi con la conclusione della procedura, ormai già culminata con l’aggiudicazione, non possa più essere messo in discussione da iniziative giurisdizionali, mentre potrebbe essere invece sovvertito dalla stessa stazione appaltante, libera a sua discrezione di modificare la graduatoria anche dopo l’aggiudicazione per il fatto di aver rilevato ex post, come nella specie, l’irregolarità dell’offerta tecnica di un concorrente che comunque occupava una posizione di graduatoria non utile.

Pertanto, non è ammissibile che, contravvenendosi al principio della cristallizzazione della graduatoria, si sia avvertita l’(inutile) esigenza di “ripescare” la posizione di un concorrente oramai fuori dalla graduatoria (in quanto terzo), per riesaminarla, escluderlo dalla gara, e rovesciare indi completamente gli esiti della gara stessa, minandone la stabilità al cui rispetto è presidiato il principio in commento.

In secondo luogo, la fattispecie all’esame, che ha visto rideterminare i punteggi delle offerte economiche delle due concorrenti residue a seguito dell’esclusione postuma della terza graduata, presenta caratteristiche affini a quel “calcolo di medie nella procedura” che il legislatore, con la norma di cui si tratta, ha inteso tener fermo nonostante “ogni variazione che intervenga … successivamente al provvedimento di aggiudicazione”.

La riparametrazione dei punteggi delle offerte economiche discenderebbe infatti automaticamente, proprio come il ricalcolo della loro “media”, da una ricognizione complessiva del numero delle offerte economiche in lizza e delle loro entità. Da qui la ragionevole conclusione che, in presenza di una esclusione postuma da gara ormai conclusa, l’espresso divieto legislativo formulato per il ricalcolo della media debba valere anche, data la eadem ratio, per la suddetta riparametrazione.

Per queste motivazioni vanno conseguentemente accolti il primo e secondo motivo del ricorso introduttivo.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/02/2026 di Roberto Donati

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