Impresa presenta all’Azienda Ospedaliera, ai sensi dell’art. 183, comma 15, D.lgs. 50/2016, una proposta di finanza di progetto per la concessione dei servizi di gestione energetica e dei lavori per l’esecuzione delle opere di efficientamento e di manutenzione straordinaria della struttura ospedaliera.

Dopo autorizzazione della Regione l’Azienda Ospedaliera approva la Proposta dichiarandola fattibile e di pubblico interesse; ha individuato il proponente quale “promotore di finanza di Progetto” ed ha disposto l’avvio della procedura a evidenza pubblica di individuazione del concessionario, riservandosi il confronto, dal punto di vista della convenienza economica, tra gli esiti di tale procedura e quelli della gara CONSIP -. La gara per l’affidamento della concessione di servizi e lavori oggetto della Proposta è stata quindi bandita .

L’impresa attuale aggiudicataria della Convenzione Consip ha proposto ricorso innanzi al TAR per la Toscana, per ottenere l’annullamento di tutti gli atti relativi alla gara indetta da dall’Azienda Ospedaliera.

Secondo la ricorrente l’Azienda non avrebbe potuto ricorrere alla finanza di progetto, in quanto al momento della dichiarazione di pubblico interesse, l’Azienda sanitaria aveva già “aderito” formalmente alla Convenzione CONSIP. L’Amministrazione sarebbe stata tenuta, in ogni caso, ad aderire alla Convenzione CONSIP e non avrebbe potuto rivolgersi al mercato per ottenere condizioni economiche più vantaggiose.

Il TAR Toscana ha accolto parte delle doglianze dedotte dalla Società ricorrente e, ritenute assorbite le restanti censure, ha annullato i provvedimenti impugnati.

Consiglio di Stato, Sez. III, 10/12/2021, n.8244 accoglie l’appello dell’Azienda Ospedaliera:

15 – Premesso quanto sopra, considera il Collegio che il punto focale del contendere, dirimente ai fini della decisione, è costituito dalla assimilabilità o meno, nella specifica fattispecie, del contratto di project financing stipulato dall’Azienda sanitaria ai contenuti dell’appalto previsto dalla Convenzione Consip -OMISSIS-.

15.1 – così come dedotto dalla appellanti, la sentenza del TAR sul predetto punto difetta di motivazione, non avendo il giudice di prime cure verificato, né in astratto, né in concreto, la differenza tra i due affidamenti, ma avendo essenzialmente ricavato l’analogia tra le due procedure e i relativi oggetti contrattuali, secondo un sillogismo logico astratto, sulla base di un singolo elemento della fattispecie concreta isolato dal contesto, ovvero sulla base della clausola contenuta nelle delibere nn. -OMISSIS- e nell’-OMISSIS- del disciplinare della procedura di PPP.

15.2 – Entrando, invece, nel merito, secondo la definizione generale contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. ll) del d.lgs. n. 50/2016, un appalto di lavori, di servizi o di forniture obbliga l’amministrazione, all’esito della scelta del contraente tramite gara, a remunerare interamente le prestazioni svolte dall’appaltatore, senza che quest’ultimo assuma alcun tipo di rischio o responsabilità quanto alla fase esecutiva del contratto ed al conseguente buon esito del progetto appaltato ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico, curato dall’Amministrazione assumendo il ruolo, di natura economica civilistica, di appaltante.

15.3 – Al contrario, la finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, consente alle pubbliche amministrazioni di realizzare opere e servizi tramite l’utilizzo di risorse alternative rispetto a quelle pubbliche, facendo affidamento sulla capacità del soggetto privato di effettuare investimenti e di gestire l’opera e il servizio. Rappresenta, quindi, un modello di realizzazione dei lavori o dei servizi innovativo, mediante la cooperazione e il confronto tra il soggetto pubblico, interessato all’avverarsi dell’opera e del servizio ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico (sulla cui realizzazione deve sempre vigilare) e l’imprenditore privato che, invece, è interessato ai ritorni economici connessi alla realizzazione e alla conseguente gestione dell’opera o del servizio secondo criteri di massima efficienza economica, mediante un modello operativo (molto più efficiente) basato sulla capacità dell’attività volta al perseguimento dell’interesse pubblico di generare flusso di cassa (cash flow) in un lasso di tempo di lunga durata, in modo che sia possibile assicurare il rimborso del debito e la remunerazione del rischio che l’operatore economico assume circa la redditività del progetto.

15.4 – Dunque, così come dedotto dall’Azienda Sanitaria ………, il trasferimento del rischio rappresenta l’elemento dirimente per differenziare la finanza di progetto, mediante la quale l’amministrazione ottiene il rilevante vantaggio di veder realizzati un’opera o un servizio, di notevole interesse pubblico per la collettività, riducendo al minimo gli esborsi finanziari a carico delle casse pubbliche.

15.5 – Passando alla fattispecie concreta dedotta in giudizio, la procedura di project financing attivata dall’Azienda sanitaria ………….. palesa caratteristiche che, in concreto, la differenziano dall’appalto Consip -OMISSIS-: le due procedure, infatti, si mostrano del tutto diverse tra loro per durata, oggetto e per tipologia di investimenti. In primo luogo, l’operazione di finanza di progetto ha una durata di -OMISSIS-, mentre l’appalto -OMISSIS- ha una durata -OMISSIS-. Quanto all’oggetto, l’appalto -OMISSIS- avrebbe riguardato solo lo svolgimento di servizi, mentre l’operazione di finanza di progetto concerne la gestione di lavori, servizi e forniture per consentire la remunerazione delle opere contenute nel piano degli interventi, prevedendo interventi di entità complessiva maggiore, ma anche ulteriori interventi estesi ad attività diverse e ad altri immobili (riguardando una superficie complessiva, secondo quanto desumibile in atti, -OMISSIS- contro -OMISSIS-), che con un appalto non avrebbero potuto essere ammortizzati finanziariamente nel periodo contrattuale di riferimento. Quanto, infine, agli investimenti, il PPP prevede un importo di -OMISSIS- per ogni anno contrattuale, mentre il -OMISSIS- solamente -OMISSIS- per ogni anno contrattuale, consentendo investimenti dieci volte superiori rispetto al -OMISSIS-.

15.6 – Neppure si tratta di un contratto di gestione immobiliare (che sarebbe comunque di difficile assimilabilità all’appalto CONSIP -OMISSIS-), in quanto quest’ultimo sarebbe un contratto di soli servizi, aventi ad esclusivo oggetto la mera gestione, in questo caso sotto il profilo energetico, degli edifici interessati, mentre la procedura in esame, oltre ai servizi, ha ad oggetto forniture e lavori di notevole rilevanza, che richiedono notevoli investimenti da parte dell’aggiudicatario e che riguardano l’ambito dell’approvvigionamento ed efficientamento energetico dell’intero policlinico, con indubbi vantaggi per i pazienti e per le risorse pubbliche poste a carico dei contribuenti.

15.7 – In tal modo, però, viene meno anche l’altro indice formale utilizzato dal TAR al fine di ritenere i due contratti assimilabili. Infatti, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, il capitolato tecnico del facility management immobili di cui al d.p.c.m. dell’11.7.2018 (richiamato dall’art. 1, comma 548, della legge n. 208/2015) prevede “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio…”, con particolare prevalenza dei “servizi di governo” che hanno “l’obiettivo di ottenere la gestione integrata di tutti i Servizi Operativi erogati nell’ambito del presente Appalto, nonché di altri servizi similari affidati a Fornitori Terzi…”. Nel caso dell’appalto -OMISSIS-, invece, i servizi di governo (anch’essi ricompresi nell’oggetto dell’appalto), hanno solo il più limitato compito di “governare le attività inerenti l’erogazione” dei servizi A (servizi energetici con efficientamento) e B (altri servizi tecnologici ed edile) “con un sistema di processi efficaci e opportunamente informatizzati”.

16 – Alla luce delle pregresse considerazioni, risulta evidente la non applicabilità alla fattispecie in esame delle disposizioni richiamate dal Tar (commi 510 e 548 dell’art. 1 della legge n. 208/2015) che devono essere necessariamente interpretate, alla stregua di un criterio di presunzione di legittimità, come non ostative alla possibilità per le singole Amministrazioni di utilizzare strumenti contrattuali del tutto diversi (in questo caso, il project financing) tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica , rispetto alla convenzione quadro CONSIP di riferimento, concernente in questo caso il diverso strumento dell’appalto pubblico.

16.1 – Se infatti tali disposizioni dovessero essere interpretate in senso diverso, così come dedotto dall’Azienda sanitaria ………. la scelta prefigurata dal legislatore paleserebbe un possibile contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione e di rispetto dei vincoli di bilancio (artt. 97 e 81 Cost.) oltreché con i principi di libertà di stabilimento (art. 56 TFUE), libertà di prestazione (art. 49 TFUE), di libera concorrenza (art. 101 TFUE), da intendersi quale espressione dei generali principi garantiti dal diritto dell’Unione europea – in materia di contratti pubblici – di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza (CGUE 6 febbraio 2020, causa C-11/19; CGUE 6 febbraio 2020, cause riunite da C-89/19 a C-91/19; CGUE 3 ottobre 2019 causa C-285/18).

16.2 – La scelta di ricorrere alla finanza di progetto è stata altresì debitamente motivata dall’Azienda sanitaria, che dopo aver esaminato la proposta della società ricorrente di primo grado ha evidenziato i vantaggi che avrebbe tratto dall’affidamento della concessione di project financing avente ad oggetto la gestione energetica, le opere di manutenzione straordinaria e di efficientamento energetico del policlinico, come chiarito anche nella delibera -OMISSIS- che ha messo in risalto gli aspetti con riguardo a: “a. trasferimenti dei rischi di realizzazione, manutenzione, disponibilità e performance energetica; b. verifica di convenienza per il concedente effettuata attraverso il metodo VFM (Value for Money) che risulta positiva per l’Azienda Ospedaliero……….. ritenendo che l’operazione finanziaria può essere considerata “off balance”” ed anche la Regione Toscana, nella delibera di autorizzazione -OMISSIS-, ha sottolineato che i rischi della procedura di PPP ricadono sulla parte privata e che pertanto la suddetta operazione non è “configurabile come indebitamento per il soggetto proponente”.

16.3 – In conclusione, la scelta dell’Azienda sanitaria e prima ancora della Regione Toscana non ha determinato alcuna deroga rispetto alla Convenzione CONSIP -OMISSIS-, rispetto alla quale è rimasta estranea per il diverso oggetto, risultando di conseguenza non pertinenti, e quindi inammisibili, prima ancora che infondate, le censure mosse al riguardo, e si è collocata al di fuori della diversa vicenda della mancata approvazione del PTE proposto e poi più volte modificato dall’impresa ricorrente di primo grado, vicenda orami conclusa e non rilevante ai fini della definizione del giudizio, essendo anche le censure dedotte al riguardo inconferenti, prima ancora che infondate.

16.4 – Infatti, l’Azienda sanitaria avrebbe avuto l’obbligo –salva motivata deroga- di avvalersi della Convenzione quadro CONSIP -OMISSIS- solo ove avesse ritenuto di procedere all’appalto dei servizi in esame, e quindi non aveva, pacificamente, alcun diverso o ulteriore onere di contrarre con l’impresa aggiudicataria della convenzione quadro al di fuori di tale ipotesi.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/12/2021 di Roberto Donati

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