I contratti di cooperazione “si caratterizzano per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’impresa aggiudicataria, e per l'”oggetto del contratto” che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto”, sicché essi potranno riferirsi solo a quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto e non già direttamente alla prestazione affidata.

Nell’accogliere il ricorso incidentale, Tar Lazio, Roma, Sez. II, 26/ 04/2021, n. 4816, ribadisce i più recenti orientamenti del Consiglio di Stato:

Ebbene, poste tali premesse, il Collegio – nel confermare l’orientamento già espresso in sede cautelare – ritiene, dunque, che xxxx avrebbe dovuto essere esclusa in relazione all’aver essa fatto illegittimamente ricorso allo strumento dei “contratti continuativi di cooperazione”, di cui all’art. 105, comma 3, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016, per la prestazione di una (tra l’altro non meglio specificata) “parte” del servizio di assistenza e manutenzione delle apparecchiature fornite, che la concorrente – per sua stessa ammissione – non sarebbe in grado di eseguire, in quanto priva delle risorse a tal fine necessarie.

Il Consiglio di Stato ha, infatti, anche di recente, chiarito come tali contratti di cooperazione “si caratterizzano per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’impresa aggiudicataria, e per l'”oggetto del contratto” che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto”, sicché essi potranno riferirsi solo a quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto e non già direttamente alla prestazione affidata (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 607/2020).

Ne discende come assuma, pertanto, carattere dirimente, al fine di stabilire se l’impresa aggiudicataria abbia legittimamente fatto ricorso a tale tipologia di contratto, la concreta verificazione della circostanza legata al dato di fatto se la medesima impresa si sia limitata a procurarsi il bene strumentale alla prestazione da rendere all’amministrazione, ovvero abbia affidato – come nel caso di specie – al terzo cooperante l’esecuzione di una parte (o frazione) della prestazione assunta nei confronti dell’amministrazione che essa non era in grado di eseguire, con la conseguenza che “quando il terzo cooperante … esegue una parte della prestazione oggetto del contratto d’appalto che l’impresa aggiudicataria non sa o non può eseguire si è fuori dalla fattispecie dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice, ed è corretta l’esclusione dalla procedura di gara” (in tal senso, Consiglio Stato, Sezione V, n. 3169/2020).

Nel caso di specie, la prestazione di assistenza tecnica e manutenzione – in quanto oggetto dell’accordo quadro e del discendente singolo contratto di fornitura – non poteva, dunque, essere oggetto anche di un connesso contratto ai sensi del citato art. 105, comma 3, lett. c- bis), atteso che diversamente opinando – come reso palese dal contenuto di tali prestazioni come già delineate nella documentazione di gara – al terzo cooperante sarebbe stata, altrimenti, affidata una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto da rendere direttamente in favore della singola amministrazione, ponendo quest’ultima in rapporto diretto con un soggetto del quale non è mai stato accertato il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione previsti all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e dalla disciplina di gara.

Il sistema della contrattualistica pubblica è – invero – retto dal principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto (in tal senso, l’art. 105, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016), che, nel porsi a garanzia degli interessi della committenza pubblica, nonché della stessa par condicio tra i concorrenti, esclude che possano essere ammesse offerte che (al fuori delle ipotesi di subappalto) contemplino il coinvolgimento, nell’esecuzione della prestazione in favore dell’amministrazione, di soggetti terzi che non assumano la veste di né concorrente, né di contraente.

Gli istituti aggregativi ammessi dall’ordinamento sono, infatti, tipici (raggruppamento, consorzio, rete di imprese e avvalimento) e per ciascuno di essi la disciplina di settore delinea specifiche e inderogabili modalità e forme, tali da offrire alla stazione appaltante idonee garanzie anche in termini di imputazione giuridica dell’offerta e – conseguentemente – di verifica dei prescritti requisiti.

In tale contesto, la dichiarazione del concorrente di voler concedere a terzi “parte dell’esecuzione del servizio di assistenza tecnica e manutenzione sulle apparecchiature oggetto di offerta … ai sensi dell’art. 105, comma 3, lettera c-bis) del D. Lgs. 50/2016 … in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizi e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della presente procedura”, tra l’altro inequivocabilmente chiarendo che “le predette attività non sono configurabili … come subappalto”, comporta, di per sé, l’inammissibilità dell’offerta, integrando una non ammessa dissociazione tra il profilo soggettivo del concorrente/offerente in gara e quello dell’esecutore del contratto di appalto.

Ne discende, pertanto, come xxxx- una volta avvedutasi di non disporre dei mezzi necessari per assicurare in favore delle singole amministrazioni aderenti all’accordo quadro il servizio di assistenza e manutenzione oggetto dello stipulando accordo quadro, secondo le modalità dettagliatamente previste nel Capitolato Tecnico – avrebbe dovuto far ricorso, ai fini di una sua legittima partecipazione alla gara, ad una delle forme di partecipazione congiunta previste dal Codice dei contratti pubblici oppure, eventualmente, al subappalto (espressamente ammesso nel Bando di gara).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/04/2021 di  Roberto Donati

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