Nell’accogliere il ricorso incidentale il Tar Sardegna stabilisce che il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi).
Il Consorzio può cumulare (per imputazione), ai fini della partecipazione alle gare, gli importi-soglie delle consorziate (con le singole SOA), con l’effetto di consentire l’esecuzione dei lavori da parte della consorziata “indicata” come esecutrice, pur titolare di una SOA ridotta (non sufficiente per la partecipazione individuale).
Ma il Consorzio stabile è e rimane l’unico “concorrente” (con responsabilità solidale in caso di eventuali carenze inefficienze dell’esecutrice, per garantire la stazione appaltante alla corretta e tempestiva esecuzione dei lavori ).
Con necessità di “propria” white list (non suscettibile di acquisizione/avvalimento, tramite ultrattività di quella della consorziata indicata).
Ecco la sintesi di Tar Sardegna, Sez. II, 20/04/2022, n.259:
Molto interessante è la decisione assunta da ANAC, in sede di parere, con la delibera n. 1049 del 2 dicembre 2020, che ha esaminato un contenzioso ove, a carico di un Consorzio stabile, era sopraggiunta, in fase di esecuzione, una Interdittiva antimafia.
ANAC ha ritenuto che l’operato della Stazione appaltante fosse conforme alle disposizioni normative vigenti in materia di consorzi stabili e interdittive antimafia , legittimando la revoca dell’affidamento al Consorzio stabile, con rigetto dell’istanza di prosecuzione nell’esecuzione e di sostituzione nella titolarità del contratto d’appalto avanzata dalla società consorziata ………….
La motivazione posta a sostegno del parere definisce alcuni principi applicabili anche al caso in esame, in particolare per quanto concerne la precisazione del “rapporto sussistente fra Consorzio e consorziata indicata come esecutrice”.
L’Autorità ha evidenziato che:
“il consorzio stabile STIPULA IL CONTRATTO IN NOME PROPRIO – ANCHE SE PER CONTO DELLE CONSORZIATE ALLE QUALI AFFIDA I LAVORI – sicché, in dipendenza di tale circostanza, L’ATTIVITÀ COMPIUTA DALL’IMPRESA consorziata SI IMPUTA AL CONSORZIO, qualificandosi questo come soggetto giuridico autonomo che:
– OPERA IN BASE AD UNO STABILE RAPPORTO ORGANICO CON LE IMPRESE CHE NE FANNO PARTE e che, conseguentemente, È IL CONSORZIO E NON IL SINGOLO CONSORZIATO L’INTERLOCUTORE CONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE ED UNICO SOGGETTO RESPONSABILE NEI CONFRONTI DI QUEST’ULTIMA DELL’ESECUZIONE DELL’APPALTO, <ANCHE QUANDO ESEGUE LE PRESTAZIONI NON IN PROPRIO MA AVVALENDOSI DELLE IMPRESE CONSORZIATE> (Cons. di Stato, n. 1112 del 22 febbraio 2018);
– il modulo associativo del “consorzio stabile”, già delineato dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e attualmente disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, CHE OPERA IN BASE AD UNO STABILE RAPPORTO ORGANICO CON LE IMPRESE ASSOCIATE.
In forza di tale rapporto, sia nel previgente che nell’attuale quadro normativo, è previsto che detto Consorzio POSSA GIOVARSI, SENZA DOVER RICORRERE ALL’AVVALIMENTO, DEGLI STESSI <REQUISITI DI IDONEITÀ TECNICA E FINANZIARIA> DELLE CONSORZIATE STESSE, SECONDO IL CRITERIO del c.d. “CUMULO ALLA RINFUSA” (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006 ancora applicabile in forza della previsione contenuta nel combinato disposto dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 81 del dPR n. 207/2010) cosicché il medesimo può scegliere di provare IL POSSESSO DEI REQUISITI MEDESIMI CON ATTRIBUZIONI PROPRIE E DIRETTE OPPURE CON QUELLE DEI CONSORZIATI;
– pertanto, NEL CASO IN CUI IL CONSORZIO DESIGNI UNA CONSORZIATA QUALE IMPRESA ESECUTRICE, TALE DESIGNAZIONE <È UN ATTO MERAMENTE INTERNO AL CONSORZIO>, CHE NON VALE AD INSTAURARE UN RAPPORTO CONTRATTUALE TRA LA CONSORZIATA E LA STAZIONE APPALTANTE;
-a norma dell’art. 47, comma 2 «I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) ESEGUONO LE PRESTAZIONI O CON LA PROPRIA STRUTTURA O TRAMITE I CONSORZIATI indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, FERMA LA <RESPONSABILITÀ SOLIDALE> DEGLI STESSI NEI CONFRONTI DELLA STAZIONE APPALTANTE.”
Quindi, da un lato, si possono cumulare i requisiti tecnico-professionali, per favorire l’attività del consorzio stabile e delle singole consorziate (titolari di SOA inferiori e insufficienti per eseguire il contratto autonomamente).
Ma, dall’altro, il requisito morale del concorrente è imprescindibile proprio in considerazione del ruolo del Consorzio, che si pone, partecipando, non in una posizione secondaria o defilata, ma quale principale protagonista, nel ruolo di “concorrente” a pieno titolo (anche quando non esegue direttamente le opere), a prescindere, cioè, dalla scelta imprenditoriale di non realizzare, in proprio, i lavori affidandoli alle sue consorziate.
Il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi).
Il Consorzio può cumulare (per imputazione), ai fini della partecipazione alle gare, gli importi-soglie delle consorziate (con le singole SOA), con l’effetto di consentire l’esecuzione dei lavori da parte della consorziata “indicata” come esecutrice, pur titolare di una SOA ridotta (non sufficiente per la partecipazione individuale).
Il Consorzio stabile è e rimane l’unico “concorrente” (con responsabilità solidale in caso di eventuali carenze inefficienze dell’esecutrice, per garantire la stazione appaltante alla corretta e tempestiva esecuzione dei lavori ).
Con necessità di “propria” white list (non suscettibile di acquisizione/avvalimento, tramite ultrattività di quella della consorziata indicata).
In sostanza, il Consorzio ………..:
– è il soggetto che ha partecipato alla gara in qualità di “concorrente”;
– ha dichiarato, nell’apposito Mod. 2 Dichiarazioni Integrative, al punto XI, < di essere iscritto nella white list … VEDI ALLEGATO Requisito in capo all’Impresa Socia Consorziata indicata come affidataria-esecutrice, …….. s.r.l> ;
– ha allegato < dichiarazione relativa rilasciata dalla Prefettura di ……..> costituita da nota prot. …… del ……….. della Prefettura di rigetto dell’istanza di iscrizione nella white list del medesimo Consorzio.
Dunque, il concorrente Consorzio ……….. non possiede, in proprio, il necessario requisito generale (ex art. 1 L. 190/2012) dell’iscrizione nella white list, espressamente richiesto, a pena di esclusione dalla normativa e dal disciplinare di gara.
Nessuna rilevanza assume la circostanza che l’iscrizione nella white list sia posseduta dalla consorziata ………..s.r.l., posto che il legislatore e la lex specialis impone il possesso del requisito direttamente in capo al concorrente (………..), essendo insufficiente quello dell’impresa consorziata (……….). La consorziata ………… s.r.l., disponendo di attestazione SOA nella categoria OG8 limitata alla C. II (fino ad € 516.000) non potrebbe, da sola, eseguire l’intero appalto dell’importo di € 8.499.421,66, per il quale è richiesta la maggiore OG8 C. VI ( fino a € 10.329.000).
Ma ottiene la possibilità in quanto appartenente ad un Consorzio stabile e in forza di partecipazione diretta alla gara da parte del Consorzio, che, al contempo, la indica come impresa esecutrice in via esclusiva.
In questo contesto il meccanismo dei requisiti professionali e tecnico economici risulta garantito (permanendo il ruolo di obbligato solidale del Consorzio rispetto all’attività della consorziata).
Ma ciò che manca è il riconoscimento della posizione morale del Consorzio, che è sprovvisto dell’iscrizione nella white list.
La “scelta” del Consorzio ……… (come afferma) di non eseguire in proprio i lavori, effettuata nell’ambito della propria strategia commerciale (pur potendolo giuridicamente fare) non può determinare riflessi di “esenzione” di un requisito morale.
Ma, come è stato esaminato, il Consorzio è comunque vincolato dal principio normativo della “responsabilità solidale”.
L’iscrizione alla white list della consorziata ……… non può estendere l’efficacia in favore di altri soggetti, e neppure in favore del Consorzio concorrente.
