Il giudizio di primo grado aveva stabilito l’illegittima attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, secondo il metodo del cd. “confronto a coppie”, in quanto vi era perfetta uniformità fra i giudizi dei cinque commissari, dei quali perciò mancavano i necessari giudizi individuali.

In appello il Consiglio di Stato ribalta il primo grado e ribadisce l’orientamento recente e maggioritario della giurisprudenza, che esclude la possibilità di ricavare sic et simpliciter dall’identità dei punteggi assegnati dai commissari un’illegittima applicazione del metodo del confronto a coppie.

Ecco le motivazioni di Consiglio di Stato, Sez. V, 15/09/2021, n.6300:

3.1. La doglianza è fondata, nei termini e per le ragioni che seguono.

3.1.1. Occorre premettere che il disciplinare di gara prevede all’art. 18.2 il metodo del cd. “confronto a coppie” per l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche in relazione ai criteri valutativi cd. “discrezionali” di cui al precedente art. 18.1.

……………………….

3.1.2. In tale contesto, come già posto in risalto, la sentenza ha ritenuto che la perfetta identità dei punteggi attribuiti dai commissari in tutte le votazioni eseguite equivalga a obliterazione del metodo del confronto cd. “a coppie” – e, in specie, dell’apprezzamento individuale da parte di ciascun commissario – in favore del diverso metodo collegiale.

Meritano condivisione, in senso inverso, le doglianze formulate dalle appellanti.

La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato al riguardo che “la circostanza fattuale secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie” (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401).

In tale prospettiva, già in passato era stato posto in evidenza che “L’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuit[i] dai vari Commissari non costituisce […] sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d lgs. n. 163/2006, che peraltro non prevede la segretezza [delle] valutazioni espresse dai singoli Commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428; 17 dicembre 2015, n. 5717; III, 11 agosto 2017, n. 3994).

Il principio è ben condivisibile, e conduce nella specie a confermare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un passaggio procedurale (i.e., la manifestazione dei voti dei singoli commissari) qui presente e visibile nelle schede del confronto a coppie; mentre il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare i voti individuali dei singoli componenti della commissione: non v’è evidenza, infatti, che si sia in presenza d’un voto collegiale anziché di un insieme di voti singoli coincidenti, circostanza questa in sé non illegittima.

Né rilevano in senso contrario i precedenti giurisprudenziali di diverso avviso citati dalla ……, considerato peraltro che solo due di essi (i.e., Cons. Stato, III, 15 novembre 2018, n. 6439; 10 maggio 2017, n. 2168, citati anche dalla sentenza di primo grado) pervengono effettivamente a conclusioni differenti, tra l’altro nell’ambito di vicende peculiari (cfr. Cons. Stato, n. 6439 del 2018, cit., in cui, oltre ad affermarsi che l’identità delle valutazioni espresse “avrebbe potuto essere ritenuta credibile se fossero state depositate le singole schede di giudizio dei singoli commissari […]”, si pone in risalto che nella specie “anche gli errori di calcolo compiuti tra i vari commissari nel sommare i punteggi delle singole offerte sottoposte al loro giudizio [erano] stati i medesimi”; Cons. Stato, n. 2168 n. 2017, poi, valorizza anche la circostanza dell’unicità del giudizio sintetico, come sottolineato dalla successiva Cons. Stato, n. 3994 del 2017, cit.); mentre non risultano pertinenti altre decisioni, pure richiamate, che valorizzano la diversa ipotesi caratterizzata dalla mancanza tout court della manifestazione delle singole preferenze da parte di ciascun commissario (Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5693), o che affrontano tutt’altre questioni inerenti l’ottemperanza, relative in particolare al portato conformativo della sentenza di merito (Cons. Stato, III, 7 luglio 2020, n. 4368).

In tale contesto, il suddetto orientamento espresso dai richiamati precedenti n. 6439 del 2018 e n. 2168 del 2017 della III Sezione, oltre a riguardare casi caratterizzati dalle suindicate particolarità, risale ormai a qualche anno fa, essendosi frattanto consolidato anche nella stessa III Sezione il principio per cui “la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità” (cfr. Cons. Stato, III, 19 gennaio 2021, n. 574; n. 3401 del 2020, cit.; n. 3994 del 2017, cit., che peraltro – come già evidenziato – pone espressamente in risalto le specificità del caso diversamente risolto da Cons. Stato, n. 2168 del 2017, cit.; cfr. anche Id., III, 23 dicembre 2020, n. 8295).

Per tali motivi, va condiviso – senza che vi siano neppure le ragioni per poter accogliere la richiesta formulata dalle parti di rimessione della questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – l’orientamento più recente e ormai maggioritario, che esclude la possibilità di ricavare sic et simpliciter dall’identità dei punteggi assegnati dai commissari un’illegittima applicazione del metodo del confronto a coppie (cfr., oltre alle suddette pronunce, anche Cons. Stato, VI, 8 luglio 2015, n. 3399).

3.1.3. Essendosi discostata da tali principi la sentenza va riformata, con accoglimento delle doglianze proposte dalle appellanti.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/09/2021 di Roberto Donati

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