Il Tar Emilia-Romagna, nel respingere il ricorso, evidenzia l’ambito di competenza degli organi comunali nel caso di concessione di un servizio pubblico.

Su questa base evidenzia come la sequenza procedimentale seguita dal Comune (DUP – Peg- Piao- Determina Dirigenziale di indizione della gara) sia legittima.

Questo quanto stabilito da Tar Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 07/05/2024, n. 104:

Con il motivo n. 18 la difesa attorea invoca la “violazione di legge ed incompetenza: violazione dell’art. 42 comma 2 TUEL 267/2000” perché il Comune di ……….. avrebbe assunto un servizio pubblico locale e lo avrebbe organizzato con una mera “determina dirigenziale”, in asserito spregio dell’art. 42, co. 2, lett. e) del TUEL, senza una preliminare delibera del Consiglio comunale e senza richiamarne alcuna nella determina stessa.

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Sul punto il Collegio osserva che, in relazione ad entrambi i motivi, vanno esaminati sia il riferimento legislativo allocativo della competenza sia la consistenza sostanziale dell’affidamento di cui si tratta.

In particolare, il TAR Lombardia, Milano, Sez. I, con la sentenza n. 2332 del 16 ottobre 2023, sia pure nel diverso ambito del servizio pubblico idrico svolto in privativa – che nel caso de quo non sussiste –, ha chiaramente distinto la competenza nelle due fasi, politico-programmatoria ed esecutiva tecnico-amministrativa: in particolare, ha precisato che “Nel sistema introdotto dal nuovo decreto legislativo, invece, la scelta delle modalità di gestione del servizio avviene a valle dell’istituzione del servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. 201/22” e che l’istituzione avviene ex art. 10, comma 3, secondo il quale gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, possono istituire servizi di interesse economico generale di livello locale diversi da quelli già previsti dalla legge, che ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali. La sentenza distingue, quindi, l’art. 14 del D. Lgs. n. 201/2022, che attiene alla scelta tra le forme di gestione del servizio pubblico locale e non alle modalità di istituzione del servizio pubblico locale diverso da quelli già previsti dalla legge, che è disciplinato dall’art. 10, c. 3 del D. Lgs. n. 201/2022: le due norme hanno evidentemente oggetti diversi in quanto, come chiarito dalla pronuncia in esame, la scelta dell’estensione della privativa comunale richiede una motivazione che abbia per oggetto la necessità o l’opportunità di sostituire il servizio offerto sul mercato con quello degli enti locali assuntori, mentre la motivazione richiesta dall’art. 14 del D. Lgs. n. 201/2022 attiene alla scelta tra un singolo operatore od un numero limitato di operatori.

Operato questo distinguo, va esaminato l’ambito di competenza degli organi comunali rispetto ai due profili sopramenzionati: in via generale ed in estrema sintesi, come ribadito dal Comune di …….., il Consiglio comunale è l’organo di indirizzo politico dell’Ente che, segnatamente, ha competenza anche in materia di concessioni di servizi, mentre la Giunta comunale è l’organo esecutivo, competente nella gestione amministrativa dell’Ente assistito dalle funzioni dirigenziali.

In particolare, il Tar Molise, Sez. I, con la sentenza n. 222 del 31 luglio 2020, ha richiamato il principio chiarito dalla giurisprudenza in materia precisando che “Se l’atto fondamentale attraverso il quale viene veicolato l’indirizzo politico del Consiglio risulta già adottato, gli adempimenti consequenziali anche di carattere negoziale rimangono nella competenza della Giunta; se, invece, la convenzione attraverso la quale si è originariamente affidato un servizio pubblico subisce modifiche rilevanti, tali da incidere sulle clausole preesistenti ovvero sull’aspetto finanziario della stessa, configurandosi una novazione oggettiva del rapporto contrattuale, la competenza rimane in capo all’organo consiliare (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 27.10.2014 n. 5284; idem, sez. V, n. 338 del 2012; idem sez. V, n. 6982 del 2010; idem sez. IV, 11 dicembre 2007, n. 6358; idem sez. V, 31 gennaio 2007, n. 383; idem sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7058; idem sez. V n. 5136 del 2009; idem V, 9/12/2002 n. 6764; T.a.r. Campania Napoli III, sent. n. 1138/1998; C.G.A. Sicilia, parere 13/11/2001 n. 1458)”.

Tale principio, al di là della concreta estrinsecazione rispetto ad una proroga, una novazione od a una nuova gara, si pone in perfetta coerenza anche con la necessità che il Consiglio comunale autorizzi eventuali nuovi o diversi oneri di spesa insistenti sul bilancio pubblico: ad avviso del Collegio, a condizioni invariate della sostanza del rapporto, sia amministrativa che economica, non si pone la questione relativa alla necessità di una delibera Comunale di contenuto più analitico rispetto a quella approvativa del piano triennale, atto di indirizzo politico amministrativo, comprensivo dell’affidamento in oggetto che presenta le stesse caratteristiche essenziali del precedente. Tale ultimo elemento non è contestato da parte ricorrente che discorre unicamente in ordine alla natura del rapporto negoziale, concessoria di bene o di servizio, ma che nella sostanza del modello gestionale, esternalizzazione di servizio svolto non in esclusiva, ed economico, allocazione totale del rischio economico al concessionario senza alcuna compensazione pubblica, rimane confermata dalle parti.

Infine, caso che ci occupa, oltre ad essere stato storicamente affidato dalla legge il servizio di macellazione alle strutture municipali (R.D. n. 3298 del 1928 abrogato dal D.Lgs. n. 27/21 in materia di adeguamento dei controlli sanitari al Regolamento UE n. 625/17), sotto il profilo sostanziale, sarebbe configurabile, al di fuori dello schema surriferito – indirizzo politico consiliare e gestione amministrativa giuntale – , la competenza del Consiglio comunale da esercitarsi in via analitica solo laddove si trattasse di dismissione o ampliamento del servizio pubblico o di radicale mutamento del modello di gestione del servizio sia sotto il profilo della diversa modulazione della tipologia dello stesso, quanto a elementi propri del servizio offerto all’utenza, o del carico finanziario, quanto ad esempio alla eventuale previsione di una compensazione economica da parte del Comune: tale principio è confortato dalla pronuncia del T.A.R. Molise citata laddove, in relazione all’ipotesi di proroga o novazione oggettiva del rapporto concessorio/contrattuale, ravvisa la competenza del Consiglio comunale, e la necessità di una specifica valutazione in merito, solo laddove gli elementi della concessione siano diversi da quelli articolati nella precedente gestione.

La controinteressata ha, in proposito, aggiunto che la precedente concessione presenta in allegato l’articolazione di un PEF, elemento che, condivisibilmente, anche come si avrà modo di approfondire nel prosieguo della trattazione, depone per la natura di concessione di servizio pubblico del rapporto in questione, di contenuto essenzialmente omogeneo a quello posto a gara: sul punto la ricorrente principale non ha prodotto il PEF suddetto a comprova delle proprie avverse argomentazioni, lasciando confermata la sostanziale aderenza del previgente assetto concessorio con quello oggetto del bando de quo.

Nel caso concreto il Consiglio comunale di …………, con la deliberazione n. …… del ….. 2022 (doc. 8 dep. il 29/03/2024), ha variato il “documento unico di programmazione” (DUP) a sua volta recante il “Programma biennale degli acquisti di beni e servizi” relativo agli anni 2022/2023 (doc. 7 dep. il 29/03/2024) e, nel programma, è annoverata la “procedura per l’affidamento in concessione del macello comunale”.

Con la delibera di Giunta comunale n. GC-2022-…… del ……….. 2022, in continuità, è stato approvato il Piano esecutivo di gestione 2023-2025 per l’assegnazione in responsabilità delle risorse finanziarie affidando ai Dirigenti responsabili le risorse necessarie, nonché con delibera GC-2023-….. del ……febbraio 2023 è stato approvato il Piano Integrato di Attività e Organizzazione (PIAO) 2023-2025 anche al fine di fissare gli obiettivi programmatici e strategici di performance, assegnati alle competenti strutture organizzative.

Con la determina dirigenziale DD-2023-….. del …. giugno 2023, richiamate le predette determinazioni, è stata indetta la gara de qua, deponendo la sequenza procedimentale descritta, unitamente alle considerazioni appena evidenziate sull’ambito di competenza degli organi comunali, per una corretta espressione della competenza amministrativa in materia.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/05/2024 di Roberto Donati

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