L’articolo 1 del D.L. 76/2020 prevede  una disciplina dettata specificamente per il periodo emergenziale  connesso alla pandemia da Covid-19, che nondimeno, nel periodo finale, ribadisce la cogenza (“comunque nel rispetto”) del principio di rotazione previsto in via ordinaria per gli affidamenti dei contratti sotto soglia (art. 36 comma 2 lett. b del D. Lgs. n. 50/2016).

Questo quanto ribadito da Tar Liguria, Sez. I, 06/12/2021, n. 1052 a fronte di ricorso di impresa che lamentava come il Comune avesse affidato direttamente il servizio, per l’ultimo semestre dell’anno scolastico 2020/2021 ad operatore economico, e nuovamente appaltato, sempre con affidamento diretto e sempre al gestore uscente, lo svolgimento del servizio di scuolabus per l’intero anno scolastico 2021-2022.

A sostegno del gravame ha dedotto in particolare la violazione del principio di rotazione.

Tar Liguria, Sez. I, 06/12/2021, n. 1052 accoglie il ricorso:

Il ricorso è fondato e va accolto.

Giova riportare la disposizione ai sensi della quale è stato affidato il servizio, e cioè l’art. 1 comma 2 lett. a) del D.L. 16.7.2020, n. 76, a mente del quale “[…] le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”.

Si tratta di una disciplina dettata specificamente per il periodo emergenziale (così la rubrica dell’articolo) connesso alla pandemia da Covid-19, che nondimeno, nel periodo finale, ribadisce la cogenza (“comunque nel rispetto”) del principio di rotazione previsto in via ordinaria per gli affidamenti dei contratti sotto soglia (art. 36 comma 2 lett. b del D. Lgs. n. 50/2016).

Ciò posto, osserva il collegio come, secondo una costante giurisprudenza, la rotazione costituisca un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, e così ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese e, quindi, di rendite di posizione in capo al gestore uscente (così, da ultimo, Cons. di St., V, 17.3.2021, n. 2292, e tutta la giurisprudenza ivi citata).

Più in particolare, è stato a più riprese chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti (Cons. di St., V, 27.4.2020, n. 2655; T.A.R. Calabria, I, 11.3.2021, n. 531), e che “non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” (Cons. di St., V, n. 2292/2021, § 4.2.9; id., 2.7.2020, n. 4252; id., 27.4.2020, n. 2655, ove la precisazione che il principio di rotazione è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell’attuale affidamento).

Nel caso di specie, è indubbio che l’affidamento immediatamente precedente del medesimo servizio di trasporto scolastico (ultimo semestre dell’a.s. 2020/2021) fosse in capo alla società ……. s.r.l., senza che la durata limitata nel tempo – un semestre, anziché l’intero anno scolastico – valga a differenziarlo, dal punto di vista qualitativo, da quello oggetto di impugnativa (a.s. 2021/2022).

Né la mancata consultazione dell’impresa xxx può giustificarsi con le asserite irregolarità e gli inadempimenti contestati nel vigore del precedente contratto, vuoi perché di essi non v’è alcuna traccia nel provvedimento impugnato, vuoi, soprattutto, perché la causa di esclusione connessa all’assenza del possesso dei requisiti di affidabilità professionale di cui all’art. 80 comma 5 lett. c-ter (concernente l’operatore economico che “abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”) dev’essere valutata nei confronti dei “partecipanti” alla procedura negoziata, non già – a monte – nella fase iniziale di individuazione dei soggetti da invitare.

In buona sostanza, per un verso il principio di rotazione imponeva a …………. di “saltare” il prossimo affidamento diretto; per altro verso, tenuto conto che la disciplina ordinaria in materia di procedure negoziate per l’affidamento di servizi sotto soglia impone l’interpello di almeno cinque operatori economici (art. 36 comma 2 lett. b D. Lgs. n. 50/2016), nulla impediva al Comune di ……….. di interpellare anche la ditta xxx – operatore del settore diverso dal gestore uscente – invitandola a presentare offerta, salva, in caso di aggiudicazione, la valutazione dei precedenti professionali, che richiede però una specifica motivazione con riferimento alla gravità delle violazioni contestate.

In accoglimento del primo motivo di ricorso, dev’essere dunque annullata la determinazione dirigenziale 9 settembre 2021, n. 501, per violazione del principio di rotazione.

All’annullamento della aggiudicazione consegue la dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a..

Non ricorrono, infatti, i casi di gravi violazioni di cui all’art. 121 comma 1 lett. b) c.p.a., in quanto l’aggiudicazione è avvenuta con procedura negoziata senza bando, ma pur sempre nell’ambito dei casi consentiti dall’art. 1 comma 2 lett. a) del D.L. 16.7.2020, n. 76 (appalti di servizi di importo inferiore a 139.000 euro, al netto dell’IVA).

La rilevata violazione del principio di rotazione ricade piuttosto negli altri casi di cui all’art. 122 c.p.a., che rimette al giudice di stabilire se dichiarare inefficace il contratto, “fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Nel caso di specie, il vizio riscontrato impone l’indizione di una nuova procedura di affidamento, l’individuazione e le modalità della quale sono rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, fermo soltanto, in caso di scelta per l’affidamento diretto e senza gara, il rispetto del principio di rotazione, con il conseguente divieto di assegnazione del servizio al gestore uscente ………… s.r.l..

Non ricorrono invece, ad avviso del collegio, esigenze “imperative” che impongano il mantenimento del contratto stipulato con …………, ben potendo i residui obblighi contrattuali essere rispettati da un altro soggetto, diverso dall’attuale esecutore, come del resto è già accaduto nell’a.s. 2020/2021, in cui si sono avvicendati i due operatori.

Pertanto, l’inefficacia del contratto può essere dichiarata con decorrenza dal 31.12.2021, così da permettere che l’avvicendamento con il nuovo operatore – da individuarsi a cura dell’amministrazione comunale – avvenga durante la pausa natalizia.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 06/12/2021 di Roberto Donati

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