Il Tar Lazio accoglie il ricorso avverso annotazione nel Casellario ANAC, ricordando che l’Autorità ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione.

Ecco le motivazioni di Tar Lazio, Sez. I Quater, 11/07/2022, n. 9451:

1. Il primo motivo di gravame – con cui la ricorrente ha lamentato, tra l’altro, «la violazione dell’art. 213, comma 10, d.lgs n. 50/2016 [e] l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto, illogicità ed irragionevolezza» – è fondato per le ragioni di seguito illustrate.

2. Ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC «gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80» e stabilisce «le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84».

All’art. 8, c. 2, del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico” adottato dall’Autorità è stato poi specificato che la sezione B del casellario contiene, tra l’altro, a) «le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico», nonché b) «le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a: i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio; ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo; iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali».

3. In ordine all’esercizio del potere di annotazione, la giurisprudenza amministrativa ha specificato che l’Autorità ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione.

In particolare, è stato precisato che «in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098)» e che «la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (Tar Lazio, I, 11 giugno 2019 n. 7595)» (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107).

Analogamente, il giudice d’appello ha evidenziato che  l’Autorità, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, è tenuta «a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione» (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318).

La stessa giurisprudenza ha poi evidenziato che un siffatto obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia può ritenersi alleggerito solamente nelle ipotesi in cui vengono in considerazione «fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione» (cfr. ancora Tar Lazio, I, n. 4107/2021 e più di recente Tar Lazio, I-quater, 13 maggio 2022, n. 6032).

4. Ora, nel caso di specie, è provato in atti che la stazione appaltante ha disposto la decadenza dall’aggiudicazione «in quanto la documentazione tecnica prodotta dal costituendo RTI non è risultata idonea a comprovare i valori della trasmittanza termica “Uf” offerti per gli elementi OT 3.2. e OT.3.4. sulla base delle caratteristiche tecniche inderogabili definite in sede progettuale e poste in gara» (cfr. provvedimento di decadenza depositato in atti il 3 maggio 2022), ovvero perché la proposta migliorativa formulata dalla ricorrente è stata considerata tale da alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis (così come evidenziato da Tar Trento, n. 204/2021).

A fronte di tale decisione della stazione appaltante, l’Autorità ha ritenuto di dover procedere all’annotazione considerando la notizia ricevuta «riconducibile alla risoluzione del contratto per grave illecito professionale».

5. L’erroneità di tale ultima affermazione è evidente, atteso che la presentazione di una proposta migliorativa che rende l’offerta tecnica difforme da quanto richiesto dalla lex specialis non è, sotto alcun profilo, una fattispecie assimilabile alla risoluzione per grave illecito professionale.

La fattispecie da ultimo richiamata, infatti, presuppone da un lato l’esistenza di un contratto in essere e dall’altro la commissione da parte dell’operatore economico «di una condotta – collegata all’esercizio dell’attività professionale – contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa» (v. Consiglio di Stato, III, 5 settembre 2017, n. 4192), ovvero di condotte caratterizzate da un evidente disvalore e tali da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico che le pone in essere.

Nessuna delle due circostanze ricorre al contrario nella diversa fattispecie che viene in rilievo nella vicenda odierna.

Per un verso, infatti, è pacifico che tra le parti non vi fosse un contratto in essere e che il provvedimento è stato assunto dalla stazione appaltante in fase di gara sulla base di una valutazione relativa alla coerenza dell’offerta tecnica con quanto richiesto dalla lex specialis (valutazione che è intervenuta dopo l’aggiudicazione in virtù del peculiare procedimento previsto dal bando di gara).

Per altro verso, la proposizione di una proposta migliorativa in sede di offerta tecnica che – all’esito delle opportune valutazioni da parte della stazione appaltante – è stata ritenuta non conforme alla lex specialis non è di per sé indicativa di una scarsa integrità dell’impresa: d’altronde, l’esclusione in sede di gara di proposte migliorative non conformi ai requisiti essenziali delle prestazioni richieste in sede di gara non risponde (necessariamente) a esigenze di tutela del buon andamento dell’amministrazione, ma – come ricordato dalla stessa sentenza Tar Trento, n. 204/2021 – trova il proprio fondamento nella necessità di garantire la par condicio tra gli operatori economici, sicché può intervenire anche in presenza di proposte tecnicamente valide e persino indicative di particolare capacità dell’impresa.

È evidente, allora, l’erroneità dell’accostamento operato dall’amministrazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/07/2022 di Roberto Donati

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