Come noto, l’art. 89 del Codice, al secondo periodo del primo comma, prevede che per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali, o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono ricorrere all’avvalimento e quindi qualificarsi con i requisiti di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

La disposizione, stranamente, non deriva da un creativo impulso del domestico legislatore, ma è viceversa espressamente e testualmente prevista dalla Direttiva 2014/24/UE; e nemmeno rilevano i non rari strafalcioni di traduzione, in quanto anche la versione inglese così prevede, con tenore sostanzialmente identico: “With regard to criteria relating to the educational and professional qualifications, or to the relevant professional experience, economic operators may however only rely on the capacities of other entities where the latter will perform the works or services for which these capacities are required.”

La giurisprudenza, sin dalla prima pronuncia sul tema, ha inteso attrarre nel perimetro della norma tutti i requisiti di capacità tecnica del tipo “aver eseguito nell’ultimo triennio due contratti analoghi“, requisito invero ricorrente nella maggior parte dei disciplinari di gara relativi a servizi e forniture.

Giurisprudenza di primo grado, con il coro dell’ANAC, che si è fermamente attestata nel senso che in ogni caso ricorra un requisito di tal fatta, il contratto di avvalimento stipulato per soddisfarlo, che non preveda l’esecuzione diretta da parte dell’impresa ausiliaria, è in ogni caso da ritenersi nullo, con conseguente esclusione dell’offerente (proprio oggi Tar Lazio, Roma, sez. I, 12 marzo 2020, n. 3222; tra le ultime cfr. Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 10 marzo 2020 n. 454; Tar Campania, Napoli, sez. III, 07 gennaio 2020, n. 51; cfr. altresì Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 22 ottobre 2018, n. 1007; Delibera Anac N. 419 del 02 maggio 2018 – depositata in data 11/05/2018;

Sin da subito non fummo d’accordo con detto orientamento (cfr. questo articolo), ed avemmo ad evidenziare l’illogicità di una siffatta interpretazione estensiva, idonea a pretermettere la possibilità di impiegare l’istituto per una rilevantissima fetta di appalti:

“È stata data in sostanza una lettura della norma (mera trasposizione dell’art. 63 della direttiva 2014/24) abnorme, e certamente in contrasto con i principi eurocomunitari sul tema, e ciò per un ragione semplicissima: il requisito tecnico del cd. servizio di punta è in genere non frazionabile, sicché deve essere posseduto da un unico soggetto. Ora è evidente che l’obbligo di eseguire le prestazioni in capo all’ausiliaria rende inutile la partecipazione alla gara dell’impresa ausiliata, la quale non potrà eseguire di fatto nemmeno una minima porzione di commessa. Una siffatta interpretazione consente nella sostanza alle stazioni appaltanti di eliminare la possibilità di ricorrere all’avvalimento per i profili esperienziali connessi al requisito di capacità tecnica.

Sbaglieremo, ma la norma, parlando di curriculum e di esperienza professionale, dovrebbe necessariamente riferirsi a prestazioni specifiche ed individuabili, “collaterali” o “accessorie” rispetto all’oggetto del contratto, e generalmente riferibili a libere professioni. Del resto la ratio sottesa alla pronuncia della Corte Giustizia Unione Europea, 07.04.2016 (C-324/14) era chiara: “non è escluso che l’esercizio di tale diritto (avvalimento n.d.r.) possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso; in particolare, ciò può avvenire quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto”.

Del resto, se un operatore partecipa alla gara in avvalimento in quanto carente del requisito tecnico/esperienziale, ma purtuttavia non può eseguire le prestazioni in quanto devono essere rese direttamente dall’ausiliaria, la domanda sorge spontanea: che partecipa a fare alla gara, se l’esecuzione determina una sostanziale cessione del contratto a favore dell’ausiliaria?

Orbene, la nostra tesi, probabilmente sostenuta nell’ambito di quel giudizio, fu prontamente confutata dalla quinta Sezione del Consiglio di Stato:

“la nozione di “esperienze professionali pertinenti” [NON] può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili: in disparte la considerazione per cui anche il servizio oggetto dell’appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali qualificate, la lettera della norma e soprattutto la ratio dell’istituto non autorizzano affatto una siffatta opzione ermeneutica” (Consiglio di Stato, sez.. V, 3 aprile 2019, n. 2191; cfr. altresì sul tema Consiglio di Stato, sez. V, 06 ottobre 2018, n. 5750).

Seppur non convinti dell’argomentazione, altro non abbiamo potuto fare che adeguarci, prendendo atto del corretto modo di interpretare la norma.

Sennonché pochi giorni fa si è alzata una autorevole voce fuori dal coro, secondo la quale

"Ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo rivendicato dall’appellante abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (“…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti”) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate. Ed, invero, le prestazioni relative all’appalto qui in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun “titolo di studio” e/o di alcuna “esperienza professionale pertinente”, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo (Consiglio di Stato, sez.. V, 09 marzo 2020, n. 1704)."

La sentenza è particolarmente rilevante, perché si riferisce ad una procedura di gara nell’ambito della quale un offerente ricorse all’avvalimento (senza esecuzione diretta dell’ausiliaria), per soddisfare un requisito di capacità tecnica relativo all’esecuzione “nell’ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando n.1 (uno) un contratto di servizio di consegna a domicilio di prodotti per incontinenti di importo pari o superiore a € 1.200.000,00 (eurounmilioneduecentomila/00) IVA esclusa“.

Precisamente dunque quel tipo di requisito esperienziale per il quale la giurisprudenza – fino ad oggi univoca – avrebbe statuito l’esclusione dell’offerente a causa dell’assenza di impegno dell’ausiliaria a svolgere direttamente il servizio.

Svolgimento diretto che invece nella pronuncia in commento non è stato ritenuto necessario, con conseguente assenza della nullità del contratto di avvalimento per la statuizione della quale era stato azionato il giudizio.

La nostra tesi, allora, non era proprio così peregrina, considerato che sul punto si è aperto un contrasto tra la III e la V Sezione del Consiglio di Stato. Sarà Plenaria?

A cura di giurisprudenzappalti.it del 12.03.2020 - autore Elvis Cavalleri

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