L’articolo 77 del R.D. n.827/1924 è da applicarsi nel caso il Disciplinare preveda il sorteggio per offerte ex aequo?
Risposta negativa dal Tar Piemonte. Il caso in esame riguarda una procedura aperta per lavori, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo ex art. 50, co. 4 d.lgs. 36/2023. Partecipano 103 operatori economici. Il calcolo della soglia di anomalia, ai fini dell’esclusione automatica delle offerte, è stato condotto a norma del Metodo A) dell’Allegato II.2 del d.lgs. 26/2023, richiamato espressamente dagli artt. 18 e 19 del Disciplinare di Gara.
All’esito dell’istruttoria, due imprese si sono collocate al primo posto ex aequo della graduatoria di gara, avendo offerto il medesimo ribasso percentuale (17,98 %). Esperito il sorteggio tra le due offerte viene individuato il vincitore.
NB: le disposizioni della lex specialis precisavano che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, la Stazione appaltante avrebbe proceduto ad un «sorteggio pubblico», da svolgersi in separata seduta, previa comunicazione ai concorrenti interessati.
La seconda migliore ex aequo ha contestato le modalità di svolgimento del sorteggio e ha sollecitato il Seggio di gara all’annullamento in autotutela degli atti istruttori compiuti e all’individuazione di più trasparenti modalità di selezione delle offerte. Dopo il diniego della stazione appaltante presenta ricorso, a mezzo del quale la ricorrente contesta in radice l’ammissibilità di una selezione delle offerte mediante sorteggio diretto e invoca lo svolgimento del previo esperimento migliorativo previsto dall’art. 77 r.d. 23/05/1924 n. 827, che costituirebbe regola di carattere generale avente valenza eterointegrativa ex art. 1339 c.c., dunque destinata a prevalere sulle clausole di segno contrario eventualmente contenute nella lex specialis.
Tar Piemonte, Sez. I, 23/06/2026 n. 1454 respinge il ricorso:
5. – Il ricorso è infondato, per le ragioni di cui di seguito.
6. – A mezzo del primo motivo di impugnazione, xxx s.r.l. invoca l’applicazione in proprio favore dell’art. 77 del Regolamento di contabilità dello Stato (r.d. n. 827/1924), che stabilisce «Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario».
La norma si riferisce, sia pur con lessico inattuale, alle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo. Essa prevede che, in ipotesi di concorrenti collocatisi ex aequo in prima posizione, il Seggio di gara debba promuovere un ulteriore confronto competitivo per le vie brevi (alla «medesima adunanza» e qualora le parti siano «presenti all’asta») e, solo in caso di esito negativo, possa disporre lo svolgimento del sorteggio.
Fino al più recente passato, la giurisprudenza ha ritenuto che l’art. 77 r.d. 827/1924, in quanto non oggetto di esplicita abrogazione e in quanto rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, avesse “valenza eterointegrativa” della lex specialis: esso, cioè, era destinato a trovare applicazione anche in presenza di clausole difformi contenute nella disciplina di gara, le quali sarebbero state sostituite ope legis in forza del meccanismo previsto dall’art. 1339 c.c. (Cons. Stato, Sez. III, 30/12/2020, n. 8537; TAR Veneto, sez. I, 12/11/2021, n. 1382; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 15/03/2021, n. 255; TAR Marche, Sez. I, 14/07/2022, n. 415).
7. – Ad avviso del Collegio, tale indirizzo interpretativo non è più attuale a seguito dell’approvazione del d.lgs. 31/03/2023 n. 36, recante il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
Il legislatore del 2023 ha dettato una specifica disciplina per l’ipotesi in cui, nelle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo (art. 50, co. 4 d.lgs. 36/2023), due offerte conseguano lo stesso punteggio e si collochino ex aequo al primo posto della graduatoria di gara.
In particolare, con riferimento ai contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea ex art. 14, co. 1 lett. a) d.lgs. 36/2023 (qual è la procedura di cui è causa), l’art. 54 d.lgs. 36/2023 stabilisce – per quanto di interesse in questa sede – che «le stazioni appaltanti, in deroga quanto previso dall’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque […]» (co. 1) e che «le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2 […]» (co. 2).
L’Allegato II.2 del d.lgs. 36/2023 (rubricato “Metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte”) disciplina tre distinti metodi di calcolo della soglia di anomalia. Con riferimento a ciascuna delle metodologie individuate, l’Allegato in parola prevede che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, l’aggiudicatario sia individuato mediante sorteggio (rispettivamente sub A) «In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»; sub B) Nel caso di un pareggio tra due (o più) sconti più alti (ovvero se s1 = s2), allora l’impresa vincitrice è sorteggiata tra tutte quelle che abbiano offerto lo sconto più alto e lo sconto di aggiudicazione è pari allo sconto offerto da questa stessa impresa»; sub C) In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»).
Tali previsioni sono richiamate in modo espresso e dettagliato dagli artt. 18 e 19 del Disciplinare di Gara, ove era stabilito che la soglia di anomalia dovesse essere determinata in applicazione del Metodo A) di cui all’Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023. Entrambe le disposizioni della lex specialis precisavano che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, la Stazione appaltante avrebbe proceduto ad un «sorteggio pubblico», da svolgersi in separata seduta, previa comunicazione ai concorrenti interessati.
8. – Poste tali coordinate normative, ad avviso del Collegio non residua alcuno spazio applicativo dell’art. 77 r.d. 827/1924 con riferimento alla fattispecie controversa.
Non convincono in senso contrario le argomentazioni proposte dalla società ricorrente circa l’asserita natura regolamentare delle previsioni dell’Allegato II.2 del d.lgs. 36/2023.
In primo luogo, la disciplina del menzionato Allegato II.2 trova espressa copertura normativa nell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 che, nelle procedure sottosoglia da aggiudicarsi in base al massimo ribasso, impone alle Stazioni appaltanti di individuare il metodo di calcolo della soglia di anomalia «fra quelli descritti nell’allegato II.2» (supra §7). Tale circostanza impedisce l’applicazione del criterio gerarchico per la soluzione dall’asserita antinomia normativa, stante il pacifico rango primario dell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023. Essa comporta d’altronde l’applicazione del criterio di specialità, che – per evidenti ragioni – favorirebbe la più recente e dettagliata norma codicistica.
Né d’altronde appare percorribile la via della copertura normativa “selettiva” dell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 e della conseguente prevalenza dell’art. 77 r.d. 827/1924 sulle previsioni dell’Allegato II.2 limitatamente alla necessità del previo esperimento migliorativo, con salvezza della disciplina di dettaglio sul calcolo della soglia di anomalia.
Tale soluzione è debole sul piano testuale, giacché si risolve in una lettura formalistica e riduttiva dell’art. 54, co. 2 d.lgs. 36/2023 e comporta la parziale disgregazione della disciplina degli allegati del Codice (sul punto, cfr. infra). Per altro verso, non va dimenticato che l’Allegato II.2 ha un ben preciso e delimitato ambito applicativo (procedure sottosoglia da aggiudicarsi in base al minor prezzo) e risponde a istanze di celerità, prevedibilità ed efficienza dell’azione amministrativa, aventi anch’essi copertura normativa costituzionale nell’art. 97 Cost. È dunque tutt’altro che scontato, sul piano sistematico, che la previsione del sorteggio sia necessariamente destinata a cedere il passo alla previsione dell’esperimento migliorativo, a fronte di procedure ad evidenza pubblica connotate da minor rilevanza economica e di maggiore semplicità istruttoria.
Più in generale, la tesi del rango regolamentare degli Allegati del Codice – e dell’Allegato II.2 in particolare – è incongrua sul piano sistematico.
Essa infatti renderebbe ab origine inapplicabile una parte della disciplina codicistica, privandola di qualsivoglia portata applicativa sin dal momento della sua adozione.
Essa inoltre trascura la portata sistematica delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 209/2024 (c.d. “Correttivo appalti”), il cui art. 72 ha abrogato il terzo comma dell’art. 54 d.lgs. 36/2023 e introdotto nel Codice l’art. 226-bis, e il cui art. 85 ha emendato il primo paragrafo punto 3 dell’Allegato II.2.
Tali modifiche mal si attagliano alla tesi della società ricorrente.
L’art. 85 d.lgs. n. 209/2024 ha infatti indubbio rango primario e, dunque, la diretta interpolazione dell’Allegato II.2 sottende la natura primaria di quest’ultimo.
In senso contrario non è decisivo il meccanismo “abrogativo” di cui all’art. 226-bis d.lgs. 36/2023, invocato dalla ricorrente in atti, il quale prevede la possibilità di “sostituire” taluni allegati (ivi incluso l’Allegato II.2) con regolamenti ministeriali di delegificazione, a norma dell’art. 17, co. 3 legge n. 400/1988. Tale previsione risponde a esigenze di semplificazione normativa e di celerità delle procedure di aggiornamento della disciplina tecnica di dettaglio, dunque non modifica lo statuto normativo degli Allegati interessati dalla futura (ed eventuale) delegificazione. Essa inoltre reitera, quanto ai metodi di calcolo delle soglie di anomalia, le previsioni dell’abrogato art. 54, co. 3 d.lgs. 36/2023, di talché non introduce una modifica sostanziale rispetto al quadro normativo previgente.
Va ricordato d’altronde che Codice e Allegati sono stati approvati contestualmente e concepiti quale corpus unitario e “autoesecutivo”, avente identico rango normativo, quantomeno in prima applicazione (cfr. Relazione accompagnatoria del 07/12/2022, pag. 9 «Si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)»). Ne consegue che, quantomeno fino all’emanazione dei regolamenti di delegificazione di cui all’art. 226-bis d.lgs 36/2023, la disciplina degli Allegati al Codice dei Contratti (ivi incluso l’Allegato II.2) deve intendersi avere rango normativo primario.
Tali conclusioni trovano diretta conferma in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che ha escluso che l’eventuale antinomia tra le norme del Codice e quelle degli Allegati possa risolversi in forza del criterio gerarchico. Il Giudice amministrativo di appello ha chiarito infatti che «il contrasto tra norme inserite nel codice e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria […]: gli allegati, in altre parole, fanno parte integrante del codice dei contratti e, con le disposizioni in esso direttamente inserite dall’art. 1 all’art. 229, costituiscono un unico corpo normativo, si ripete, di livello primario. Dunque, come correttamente evidenziato dalla difesa di FINCOSIT (pag. 3 della memoria in data 10 novembre 2025) anche le disposizioni di cui agli allegati sono dotate di “forza codicistica”. E tanto anche se il predetto art. 6, comma 2, dell’Allegato II.12, reca la pedissequa formulazione della disposizione regolamentare di cui all’art. 61, comma 6, del DPR n. 207 del 2010: quest’ultima norma regolamentare, infatti, è stata elevata dal legislatore codicistico del 2023 – almeno sino alla successiva abrogazione consentita, mediante regolamento di delegificazione, proprio dall’art. 100, comma 4, del codice – a rango di norma legislativa primaria del tutto equiordinata rispetto all’art. 103 del codice stesso»: Cons. Stato, 24/12/2025 n. 10297; sulla perdurante vigenza dell’art. 77 r.d. 827/1924 cfr. TAR Lazio, Sez. III-quater 27/05/2026 n. 9826; Id. 19/05/2026 n. 9303; Id. n. 5925, 5926, 592; TAR Veneto, Sez. I, 20/11/2025 n. 2144; TAR Liguria, 22/08/2025, n. 982).
In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, il Tribunale ritiene che l’art. 77 r.d. 827/1924 non sia applicabile alla fattispecie controversa, dovendo prevalere in base al principio di specialità le previsioni dell’Allegato II.2 d.lgs. 36/2023, espressamente richiamato dalla disciplina di gara.
Il primo motivo di doglianza è dunque infondato.
Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 24/06/2026
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