La società ricorrente lamentava che, pur essendo espressamente previsto nella lettera di invito alla procedura la possibilità di ricorrere al subappalto ‘nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto (relativo ad unica categoria)’, la società aggiudicataria dell’appalto non aveva rispettato tale previsione, rendendo nel D.G.U.E. una dichiarazione con la quale evidenziava la propria volontà di ricorrere al subappalto nella misura del 50%.

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Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con la sentenza n. 1036 del 2023, accoglieva il ricorso ritenendo sufficiente rilevare che la lettera di invito alla procedura prevedeva espressamente la possibilità di ricorrere al subappalto ‘nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto (relativo ad unica categoria)’, mentre la società aggiudicataria dell’appalto non aveva rispettato tale previsione, con conseguente violazione della lex specialis.

Consiglio di Stato, Sez. V, 24/05/2024, n. 4659 conferma il primo grado:

10.1. La critica non può trovare accoglimento.

L’art. 7 dell’Invito ha espressamente previsto che: “Ai sensi dell’art. 105, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 come mod. dall’art. 49, comma 1, lett. a) della L. 108/2021 (legge di conversione, con modificazioni, del D.L. 77/2021), a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affittata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. E’ ammesso il subappalto ai sensi dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., come modificato dall’articolo 49, comma 1, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito nella Legge 108/2021 nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto”.

Appare all’evidenza che la lex specialis ha espressamente consentito il subappalto nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto, così introducendo una previsione di ‘autovincolo’.

Nonostante ciò, nell’ambito della predisposizione dell’offerta e del preventivo, la società xxx s.r.l. ha compilato il DGUE dichiarando espressamente di voler subappaltare una quota di lavori dell’unica categoria di appalto (quella prevalente) nella misura del 50%.

Inoltre, dalle emergenze processuali risulta che il preventivo dell’aggiudicataria reca un ribasso di oltre il 50% come risulta dall’offerta economica, mentre la dichiarazione di subappaltare le opere oggetto dell’unica categoria di appalto reca un ribasso del 50%.

Il Collegio osserva che le ampie deduzioni difensive (anche in tema di subappalto necessario) del Comune appellante, finalizzate a giustificare la regolarità dell’affidamento diretto dell’appalto alla società aggiudicataria, non colgono nel segno, atteso che alla soluzione della questione deve pervenirsi partendo dal presupposto che nella lex specialis la Stazione appaltante ha previsto espressamente un criterio di ‘autovincolo’.

Orbene, secondo il principio dell’autovincolo, la Stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di gara, in ragione dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti.

Il criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico prescelto dalla Stazione appaltante in una procedura comporta sempre che la stessa è obbligata al rispetto della legge di gara, sicchè l’individuazione del contraente deve avvenire sulla scorta delle regole prescelte.

Nel caso di specie, l’Amministrazione si è avvalsa della possibilità dell’affidamento diretto ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.L. n. 76 del 2020, convertito con legge n. 120 del 2020, ma ciò, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, non fa venire meno l’obbligo del rispetto della legge di gara (c.d. autovincolo).

Il rispetto dell’autovincolo, giova ribadire per ragioni di completezza espositiva, è confermato anche dal vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) che fra i principi fondamentali annovera quello dell’affidamento e della buona fede, per cui occorre tutelare l’affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023).

Nella specie, la lex specialis si è fondata sul suddetto indirizzo, tenuto conto che l’art. 3 dell’Invito, rubricato appunto ‘Criterio di affidamento’, richiama espressamente i principi di cui all’articolo 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, così rappresentando la scelta di individuare un criterio di affidamento e di autodisciplinare la procedura di affidamento diretto.

Il Comune di …………… ha individuato un criterio di affidamento dell’appalto, secondo precise regole prestabilite negli atti di gara, sicchè, in forza del principio dell’autovincolo, sussiste l’obbligo del rispetto dello stesso criterio e, conseguentemente, l’impossibilità di modificare in itinere la legge di gara da parte dell’Ente.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/05/2024 di Roberto Donati

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