La ricorrente contesta l’illegittima ammissione alla procedura di altro operatore. L’eliminazione dell’offerta dello stesso comporterebbe infatti la riparametrazione del punteggio economico dei rimanenti operatori, con l’attribuzione del massimo previsto di 30 punti alla ricorrente

Fra i vincitori dell’accordo quadro rientrerebbe, quindi, anche la ricorrente, mentre non aggiudicataria risulterebbe la controinteressata.

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Tar Umbria, Sez. I, 17/03/2025, n. 312 dichiara inammissibile il ricorso e riepiloga la giurisprudenza sul “principio di invarianza”:

11. Le parti resistenti eccepiscono anzitutto l’insussistenza dell’interesse a ricorrere di ……….., in relazione al c.d. principio di invarianza.

11.1. L’eccezione è fondata.

11.2. Dispone l’articolo 108, comma 12, del decreto legislativo n. 36 del 2023 che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

La previsione – ispirata ai principi dell’effettività dei mezzi processuali e nonché della celerità, dell’economicità e del buon andamento dell’azione amministrativa, ancor più accentuati nelle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici, in ragione del notevole impatto che gli stessi hanno sull’economia generale – comporta che, “(…) conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come l’annullamento dell’aggiudicazione), non incide sulla graduatoria medesima, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti” (Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533). La regola “(…) mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (così ancora Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.).

Il principio di invarianza integra dunque un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento, nonché, per altro verso, di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.; Id., Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460; Id., Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Si è affermato perciò che “Il principio di invarianza è (…) finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia” (Cons. Stato, Sez. V, n. 8460 del 2021, cit.).

11.3. La giurisprudenza ha chiarito che il principio di invarianza opera anche nei casi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la graduatoria sia stata elaborata parametrando, con varie modalità, i punteggi del singolo concorrente rispetto a quelli attribuiti all’offerta ritenuta migliore.

In questa prospettiva, si è affermato che “(…) la regola è destinata a trovare applicazione non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789)” (Cons. Stato, Sez. V, n. 2257 del 2020, cit.).

In particolare, la regola è stata ritenuta operante:

– nel caso di coefficienti da attribuire all’offerta determinati facendo applicazione del c.d. metodo aggregativo–compensatore di cui alle linee guida ANAC approvate con delibera del Consiglio n. 1005 del 21 settembre 2016, prevedendo: (a) per gli elementi di valutazione di natura qualitativa, il calcolo della media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari, con successiva trasformazione della media in coefficienti definitivi, riportando a uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate; (b) per gli elementi di valutazione di natura economica, l’interpolazione lineare tra il coefficiente pari a uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e il coefficiente pari a zero, attribuito ai valori degli elementi offerti pari a quelli posti a base di gara (Cons. Stato, Sez. V, n. 2257 del 2020, cit.);

– in presenza della previsione, contenuta nella legge di gara, “(…) che i singoli Commissari attribuissero, ai fini dell’assegnazione dei punteggi da attribuire all’offerta tecnica, un “coefficiente variabile da zero a uno”; che si procedesse al calcolo della media provvisoria dei coefficienti relativi a ciascun subcriterio, che venisse trasformata la suddetta media provvisoria di ciascun sub-criterio in una media definitiva riportando a uno la media più alta e proporzionando direttamente a tale media massima le altre; il punteggio da attribuire all’offerta economica sarebbe scaturito dall’applicazione, “a ciascun elemento economico”, di un “coefficiente, variabile da zero a uno, calcolato tramite la seguente formula di interpolazione lineare Ci = Ra/ Rmax; “terminata l’attribuzione dei coefficienti agli elementi qualitativi e quantitativi, la commissione avrebbe provveduto, in relazione a ciascuna offerta, all’attribuzione dei punteggi per ogni singolo criterio secondo il metodo aggregativo compensatore” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.);

– laddove “il punteggio economico era determinato attraverso la formulazione di un coefficiente variabile da 0 a 1, quale risultato della seguente formula di media matematica Ci = Ra/Rmax, nella quale Ci = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo, Ra = ribasso percentuale dell’offerta del concorrente i-esimo, Rmax = ribasso percentuale dell’offerta più conveniente (…)”, con la previsione che “La Commissione Giudicatrice, terminata l’attribuzione dei punteggi agli elementi qualitativi e quantitativi di ogni singolo criterio dell’offerta tecnica e dei punteggi all’offerta economica, procederà, in relazione a ciascuna offerta, all’attribuzione dei punteggi complessivi di ogni concorrente moltiplicando il coefficiente attribuito per il punteggio massimo previsto in ciascun criterio e sommando i punteggi acquisiti nelle voci Offerta Tecnica e Offerta Economica; in base a tale punteggio sarà stilata la relativa graduatoria (…)” (Cons. Stato, Sez. V, n. 8460 del 2021, cit.);

– in una fattispecie in cui era previsto, analogamente, “(…) che le offerte avrebbero dovuto essere valutate secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che, per l’attribuzione dei trenta punti previsti per l’offerta economici, sarebbe stata utilizzata la seguente formula: P (punteggio attribuito al singolo operatore) = Pmax (R.off /R.max)”, dove “R.Off = Ribasso % offerto” e “R.max= Ribasso % massimo” (TAR Lazio, Sez. II Bis, 16 aprile 2024, n. 7491);

– in presenza di una disciplina di gara che, parimenti, stabiliva l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica secondo il metodo aggregativo-compensatore e la valutazione dell’offerta economica assegnando “(…) all’operatore economico che avrà offerto il ribasso percentuale maggiore per lo svolgimento del servizio (…) il punteggio massimo di trenta punti e alle altre offerte vengano attribuiti i punteggi con l’applicazione della seguente formula: PE(i) (Punteggio della singola offerta economica) = PE(max) x S(i) : S(max)”, dove: “PE(max) = Punteggio massimo attribuibile previsto dal Disciplinare (pari a 30 punti)”, “S(i) = Ribasso percentuale della singola offerta economica (i)” e “S(max) = Ribasso percentuale migliore (più alto) presentato fra tutti i concorrenti ammessi” (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2521).

La giurisprudenza ha affermato che tali modalità di determinazione del punteggio prevedono la formulazione di medie, che devono rimanere inalterate (Cons. Stato, Sez. V, n. 8460 del 2021, cit.).

Più in dettaglio, pur in presenza di un criterio di aggiudicazione non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, è stata valorizzata la circostanza che tale criterio è “(…) destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta. Si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare (…) la regola della “cristallizzazione delle medie”, non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (…), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica (…) l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi” (Cons. Stato, Sez. V, n. 2257 del 2020, cit.).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 17/03/2025 di Roberto Donati

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