Ci eravamo soffermati sulla Sentenza Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 17/01/2022, n. 23 ( vedi https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/proposta-di-aggiudicazione-approvazione-della-proposta-di-aggiudicazione-ed-aggiudicazione/) che aveva dichiarato inammissibile il ricorso avverso la determinazione  con la quale il Dirigente si era limitato a prendere atto dei verbali e degli atti di gara e ad approvare la “proposta di aggiudicazione”.

Secondo il Tar l’aggiudicazione è il provvedimento che conclude una gara, mentre la “proposta di aggiudicazione”, e “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” costituiscono meri atti interni, senza forza lesiva.

La Sentenza, soffermandosi sulla sequenza conclusiva della procedura di gara si era discostata dall’orientamento giurisprudenziale che, secondo me correttamente, prevede che  approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione coincidano.

Si veda ad esempio Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 06 dicembre 2021 n. 8081:

Come precisato da questo Consiglio, l’art. 32 del D. Lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha eliminato la tradizionale categoria della ‘aggiudicazione provvisoria’, ma distingue solo tra: – la proposta di aggiudicazione, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, comma 5, cit.; – l’aggiudicazione tout court, che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione (tra gli altri, Consigli di Stato, sez. V, 10 ottobre 2019, n. 6904).

Si è, dunque, in presenza di una successione procedimentale tra proposta di aggiudicazione, approvazione della proposta e conseguente aggiudicazione: attraverso la proposta di aggiudicazione viene individuato il candidato migliore alla stregua di quanto risultante dalla valutazione delle offerte in concreto compiuta; all’esito dei prescritti controlli, la stazione appaltante provvede a recepire gli esiti della gara, disponendo l’aggiudicazione in favore del migliore offerente.

Posizione confermata anche recentemente da Tar Lazio, Sez. I Bis, 14/06/2022, n. 7826.

L’appello avverso la Sentenza del Tar Abruzzo viene respinto da Consiglio di Stato, Sez. IV, 07/10/2022, n. 8612 :

6.1. Il primo motivo di appello è infondato e va respinto.

6.2. In base all’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente”.

6.3. In base all’art. 32, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”.

6.4. Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio:

a) la proposta di aggiudicazione, atto prodromico al provvedimento di aggiudicazione, costituisce un atto endoprocedimentale privo di valore decisorio e che necessita conferma (Cons. Stato Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3709; Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5428);

b) la proposta di aggiudicazione, non costituendo un provvedimento “definitivo” (Cons. Stato Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 200), non costituisce un provvedimento impugnabile (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7; Cons. Stato Sez. V, 10 ottobre 2019, n. 6904).

6.5. La determinazione n. … del … ottobre 2021, impugnata unitamente agli altri atti del procedimento di gara, ha ad oggetto “l’approvazione dei verbali di gara e la proposta di aggiudicazione” e non costituisce dunque il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto.

6.6. Come correttamente rilevato dal T.a.r., il tenore testuale dell’atto (dove si dà atto di “approvare…ai sensi e per gli effetti dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, la proposta di aggiudicazione…”), i riferimenti normativi in esso citati (specialmente, il riferimento all’art. 33, comma 1, c.p.a.) e l’indicazione che seguiranno ulteriori fasi della procedura (“…l’aggiudicazione definitiva avverrà a seguito del completamento con esito favorevole delle verifiche previste dalla vigente normativa in materia”) depongono per questa qualificazione giuridica.

6.7. L’assunto di parte che sia la determinazione n. …. del …. 2021 che la comunicazione n. … del …. 2021 contengano alcuni elementi di ambiguità non induce il Collegio ad una diversa interpretazione, ancorché se ne terrà conto nel regolamento delle spese di lite nei confronti del Comune.

6.7.1. La circostanza che la determinazione impugnata faccia riferimento alla possibilità di impugnare l’atto innanzi alla giurisdizione amministrativa costituisce, in questo caso, un’indicazione errata e si riduce all’inserimento di una mera formula di stile che non muta la qualificazione giuridica dell’atto in cui essa inserita.

6.7.2. La circostanza, poi, che nella citata nota di trasmissione si parli di provvedimento di aggiudicazione e di “comunicazione [della] aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016” (e ciò potrebbe indurre a pensare che si tratti di un provvedimento di aggiudicazione definitivo) risulta “neutralizzato” dal dato che la suddetta comunicazione fa altresì riferimento, nel testo, all’approvazione dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione, e, soprattutto, dall’affermazione contenuta nell’ultimo periodo secondo cui “…a norma dell’articolo 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, […] l’aggiudicazione definitiva avverrà a seguito del completamento con esito favorevole delle verifiche previste dalla vigente normativa in materia”.

6.8. In definitiva, dunque, l’atto impugnato nel presente giudizio costituisce l’atto di controllo (di legittimità e di opportunità da parte dell’organo competente) – per l’appunto, “l’approvazione” – della “proposta di aggiudicazione”, strumentale all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione. Esso non costituisce, per converso, il provvedimento che conclude il procedimento di gara, né fa assurgere a “provvedimento di aggiudicazione” la proposta approvata. Conseguentemente, in linea con i principi giurisprudenziali innanzi richiamati e con quelli di carattere generale del processo amministrativo, non trattandosi dell’atto conclusivo del procedimento non costituisce atto amministrativo autonomamente impugnabile.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/10/2022 di Roberto Donati

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