Introduzione

Il diritto di accesso agli atti nella materia dei contratti pubblici è un tema di grande rilevanza, in quanto rappresenta un punto di equilibrio tra la trasparenza amministrativa, la tutela della concorrenza e la riservatezza delle informazioni sensibili degli operatori economici.

Il Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023), agli articoli 35 e 36, disciplina l’accesso agli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione, recependo i principi generali della legge n. 241/1990 e del D.lgs. n. 33/2013 in materia di accesso civico.

Di recente, il D.lgs. 209/2024 (c.d. “Correttivo”) ha apportato modifiche all’art. 35 del Codice, senza però incidere sulla disciplina dell’art. 36.

Le novità introdotte dal Correttivo sono limitate, ma offrono alcuni chiarimenti sulle modalità di tutela della riservatezza degli operatori economici.

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Il Diritto di Accesso nei Contratti Pubblici

L’accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici può essere esercitato secondo tre diverse forme previste dall’ordinamento:

1. Accesso documentale o difensivo (artt. 22 e ss. legge n. 241/1990);
2. Accesso civico semplice (art. 5, co. 1, D.lgs. n. 33/2013);
3. Accesso civico generalizzato (art. 5, co. 2, D.lgs. n. 33/2013).

L’accesso documentale è subordinato alla sussistenza di un interesse qualificato, cioè un collegamento tra la richiesta di accesso e la necessità di tutela giurisdizionale. È il principale strumento utilizzato dagli operatori economici nelle gare pubbliche per verificare la legittimità delle decisioni amministrative.

L’accesso civico semplice e l’accesso generalizzato, invece, mirano a garantire una trasparenza più ampia dell’azione amministrativa, consentendo a chiunque di accedere a dati e documenti detenuti dalla PA, salvo limiti espressamente previsti.

Sul punto, si è pronunciato il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10, chiarendo che l’accesso civico generalizzato è applicabile agli appalti pubblici con i limiti previsti dalla disciplina della riservatezza e della tutela della concorrenza.

Il Regime di Accesso nel Codice dei Contratti Pubblici

Gli articoli di riferimento per il diritto di accesso nel D.lgs. n. 36/2023 sono i seguenti:

Art. 35 – Accesso agli atti

• Richiamo al D.lgs. n. 33/2013 → Il comma 1 prevede espressamente la possibilità di esercitare l’accesso civico generalizzato ai documenti di gara, ampliando così il diritto di conoscibilità.
• Differimento dell’accesso → Il comma 2 disciplina i casi in cui l’accesso può essere differito (es. fino all’aggiudicazione definitiva).
• Tutela della riservatezza → I commi 4 e 5 elencano le ipotesi di esclusione dall’accesso, tra cui segreti tecnici e commerciali.

Art. 36 – Accesso agli atti delle procedure di gara

• Accesso digitale → Gli atti di gara sono resi disponibili digitalmente tramite le piattaforme di e-procurement.
• Accesso per gli operatori economici → I primi cinque classificati in gara possono visionare reciprocamente le offerte.
• Tutela della riservatezza → La Stazione Appaltante deve valutare le richieste di oscuramento presentate dagli operatori.

Le Modifiche Introdotte dal Correttivo (D.lgs. 209/2024)

Il D.lgs. 209/2024 ha modificato il solo articolo 35, senza incidere sull’articolo 36. Le principali novità riguardano:

• Esplicita estensione della tutela ai segreti industriali e alle innovazioni brevettate → Viene precisato che le informazioni riservate possono includere progetti tutelati da diritti di proprietà industriale.
• Obbligo per le Stazioni Appaltanti di motivare il diniego dell’accesso → Se un operatore economico chiede l’accesso e la PA nega l’ostensione, dovrà motivare adeguatamente il bilanciamento tra trasparenza e tutela della concorrenza.

Il Correttivo introducendo il nuovo comma 5-bis all’art. 35 ha previsto un obbligo per gli operatori economici di trasmettere alla Stazione appaltante e agli Enti concedenti il consenso al trattamento dei dati tramite il fascicolo virtuale per la verifica da parte della Stazione appaltante e dell’ente concedente del possesso dei requisiti e per le altre finalità previste dal Codice.

L’art. 36 del Codice fissa una disciplina speciale e assolutamente nuova per i concorrenti in gara non esclusi definitivamente.

Il comma 1 prevede che al termine della procedura di gara - dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90 del Codice - i candidati e gli offerenti non definitivamente esclusi possono accedere in maniera digitale ai verbali di gara, all’offerta dell’aggiudicatario (fatti salvi eventuali oscuramenti, ma al riguardo si veda meglio nel seguito), agli atti, ai dati e alle informazioni relativi all’aggiudicazione, al fine di verificare illegittimità e/o errori nell’operato dell’Amministrazione.

Agli operatori economici, primi cinque in graduatoria, ai sensi del comma 2 del medesimo art. 36, sono rese addirittura reciprocamente disponibili, sempre attraverso la piattaforma di e-procurement, l’offerta dell’aggiudicatario e le offerte degli altri concorrenti entro appunto il quinto posto in graduatoria.

Con la suddetta previsione non si è inteso escludere la possibilità di accesso per chi si sia collocato oltre il quinto posto, ma si è semplicemente voluto rendere più agevole ed immediato l’accesso reciproco ai primi cinque concorrenti. Del resto, oltre la “soglia” del quinto classificato è più difficile (se non impossibile) che possa residuare un interesse effettivo e puntuale alla coltivazione di un eventuale ricorso giurisdizionale.

Le previsioni dei commi 1 e 2 dell’art. 36 accelerano, in conclusione, la trasparenza e conoscibilità dei dati, in quanto gli operatori economici non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso (salvo il caso in cui l’Amministrazione si renda inadempiente rispetto all’obbligo di pubblicazione previsto appunto dai comma 1 e 2 dell’art. 36 ovvero “abusi” della possibilità di oscuramento).

Con la comunicazione dell’aggiudicazione, vengono rese note anche le decisioni della Stazione appaltante circa le richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dai concorrenti per tutelare i propri segreti tecnici o commerciali (comma 3 dell’art. 36). Sulle richieste di oscuramento dei concorrenti non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.

Tali decisioni sono impugnabili entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ai sensi e nelle forme di cui all’art. 116 del D.lgs. n. 104/2010.

L’Amministrazione, nel caso in cui ritenga insussistenti le ragioni di segretezza, non può comunque ostendere le parti dell’offerta di cui è stato chiesto l’oscuramento prima del decorso del termine di dieci giorni sopra indicato.

Il suddetto meccanismo, che ha il pregio di velocizzare la procedura e il consolidamento dell’aggiudicazione, comporta quindi (a differenza del passato) che gli operatori economici inseriscano già nell’offerta una dichiarazione articolata e motivata circa la presenza di segreti tecnici e commerciali.

Ai sensi del comma 6 dell’art. 36, qualora gli operatori economici indichino come segrete alcune parti delle offerte senza giustificata motivazione, la Stazione appaltante - oltre a rigettare le istanze dei concorrenti - potrà segnalare all’ANAC le richieste di oscuramento illegittime. L’ANAC, nel caso di reiterati rigetti di istanze di oscuramento, può comminare all’operatore economico una sanzione pecuniaria.

Profili Giurisprudenziali e Questioni Controverse

Negli ultimi mesi, la giurisprudenza ha fornito chiarimenti importanti sulle modalità di accesso agli atti di gara. Si segnalano le seguenti pronunce:

• Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257 → Ha chiarito che l’informazione da tutelare deve essere connotata da un comprovabile carattere di segretezza oggettiva e non può basarsi su una semplice dichiarazione dell’operatore economico.
• T.A.R. Lombardia-Milano, sez. IV, 18 novembre 2024, n. 3235 → Ha ribadito che il diritto di accesso difensivo deve essere valutato caso per caso, evitando interpretazioni troppo restrittive.
• T.A.R. Basilicata, sez. I, 9 gennaio 2025, n. 19 → Ha confermato la legittimità del diniego di accesso per richieste massive o finalizzate a un controllo generico sull’operato della PA. 

Il Rito Giudiziale in Materia di Accesso

Il Codice dei contratti pubblici introduce una nuova disciplina processuale per il contenzioso relativo all’accesso:

• Termine per l’impugnazione → Il ricorso contro il diniego di accesso deve essere proposto entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (art. 36, co. 4 D.lgs. 36/2023).
• Procedimento accelerato → Il giudice deve decidere in tempi rapidi per evitare che l’accesso ritardato incida sulla possibilità di impugnare l’aggiudicazione.
• Bilanciamento tra accesso e segreti tecnici → L’ANAC può comminare sanzioni alle imprese che abusano della richiesta di oscuramento.

In definitiva, la disciplina dell’accesso agli atti nel Codice dei contratti pubblici si conferma un tema centrale per la trasparenza delle procedure di gara. Il Correttivo 209/2024, pur introducendo modifiche di portata limitata, ha rafforzato la tutela dei segreti industriali e ha chiarito alcuni profili motivazionali a carico delle stazioni appaltanti. La giurisprudenza continua a svolgere un ruolo fondamentale nell’interpretazione della disciplina, cercando di garantire un equilibrio tra il diritto alla trasparenza e la necessità di protezione delle informazioni riservate. Le sfide future riguarderanno l’applicazione pratica del rito speciale accelerato e l’effettività dell’accesso digitale tramite le piattaforme di e-procurement, aspetti che richiederanno un attento monitoraggio da parte degli operatori del settore.

A cura della Redazione TuttoGarePA del 10/02/2025

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