Nell’appalto integrato, la circostanza che nell’art. 44 ricorra l’espressione “avvalersi” (non accompagnata da alcun richiamo normativo più specifico) non può essere, ex se, ritenuta indicativa di una inequivocabile opzione legislativa per il necessario ricorso all’avvalimento “in senso tecnico” ex art. 104 d. lgs. n. 36/2023 da parte del concorrente, che ben potrà ricorrere a tale figura contrattuale pur non essendovi, tuttavia, obbligato a pena di esclusione.

Questo quanto stabilisce Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 24/12/2025, n. 3737 nell’accogliere il ricorso:

10. Tanto premesso, è possibile passare all’esame nel merito del ricorso che è fondato con riferimento al primo ed al terzo motivo, non potendosi aderire all’interpretazione del disciplinare di gara e, a monte, della disciplina codicistica, fatta propria dall’amministrazione per disporre l’avversata esclusione.

L’art. 44 comma 3 del D.lgs. n. 36/2023, come richiamato dal punto 7.2 del disciplinare di gara, dispone che: “Quando il contratto è affidato ai sensi del comma 1, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”.

Il successivo art. 30, comma 5, dell’allegato II.12 del Codice, precisa che: «I requisiti per i progettisti, previsti dal bando ai sensi dell’articolo 44, comma 3, del codice, devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 66, comma 1, del codice. Gli operatori economici attestati per prestazioni di progettazione e costruzione devono possedere i predetti requisiti attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di offerta di un progettista scelto tra i soggetti di cui all’articolo 66, comma 1, del codice, laddove gli stessi requisiti non siano dimostrati attraverso il proprio staff di progettazione».

In termini generali, occorre premettere che, con sentenza 26 gennaio 2024, n. 850, il Consiglio di Stato ha ricostruito il quadro della disciplina e delle caratteristiche della figura del “progettista indicato”, nel modo che segue:

a) si tratta non di “operatore economico”, ma, piuttosto, di “prestatore d’opera professionale (art. 2229 c.c.)” (Cons. Stato, Ad. plen., 9 luglio 2020 n. 13);

b) non è un “offerente” ma, piuttosto, “un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente” (Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 31 marzo 2021 n. 276);

c) deve essere “qualificato come professionista esterno all’operatore economico concorrente, da questi incaricato di redigere il progetto; tuttavia, privo, a sua volta, della qualità di concorrente” (Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2022 n. 9923);

d) il progettista indicato non è inserito nella struttura societaria che si avvale della sua opera, trattandosi di due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità; di conseguenza i progettisti indicati devono possedere solo i requisiti di affidabilità e di capacità tecnica, e non anche quelli di carattere strettamente organizzativo.

Passando alla specifica questione sottoposta all’attenzione del Collegio, va evidenziato come ad un’attenta lettura, né l’art. 44, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, né la disciplina di dettaglio di cui all’allegato II.12 (che, comunque, devono essere letti congiuntamente), richiedono il ricorso all’avvalimento “in senso tecnico”.

La prima disposizione richiamata, invero, contiene la generica espressione “avvalersi” adoperata dal Codice in diversi contesti, spesso in senso atecnico e generico.

In particolare, dalla lettura sistematica delle disposizioni codicistiche si ricava che, allorquando il legislatore ha inteso riferirsi all’istituto dell’avvalimento “in senso tecnico”, è contestualmente richiamato il pertinente referente normativo – e la sottesa disciplina – costituito dall’art. 104 del Codice, al fine di sgomberare il campo da potenziali equivoci: ad esempio, nell’art. 67, rubricato “Consorzi non necessari”, si legge al primo comma che “[…] c)  per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”. Nell’art. 132, si legge al secondo comma che “Ai contratti concernenti i beni culturali, […], non si applica l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 104”. Ulteriormente, recita il primo comma dell’art. 167 che «Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali […]: […] g) è consentito il ricorso all’avvalimento secondo quanto previsto dall’articolo 104». L’art. 168, comma 3, prescrive poi che: «Le stazioni appaltanti […] consentono in ogni caso di acquisire i requisiti di capacità richiesti per l’iscrizione secondo le modalità previste dall’articolo 104». Dunque, la circostanza che nell’art. 44 ricorra l’espressione “avvalersi” (non accompagnata da alcun richiamo normativo più specifico) non può essere, ex se, ritenuta indicativa di una inequivocabile opzione legislativa per il necessario ricorso all’avvalimento “in senso tecnico” ex art. 104 d. lgs. n. 36/2023 da parte del concorrente, che ben potrà ricorrere a tale figura contrattuale pur non essendovi, tuttavia, obbligato a pena di esclusione.

Ancor più chiaro, nella direzione esegetica dinanzi indicata, è il tenore letterale dell’art. 30, comma 5, dell’allegato II.12 del Codice, ove il riflessivo “avvalersi” lascia posto ad espressioni ancora più ampie e generiche, quali “scelta”, “associazione” e di mera “indicazione in sede di offerta” del progettista, non richiedendo ulteriori formalità (quale la sottoscrizione di un contratto di avvalimento), che sarebbe pertanto illegittimo richiedere a pena di esclusione.

Inoltre, nel rinviare all’art. 66 (rubricato “Operatori economici per l’affidamento a servizi di architettura e di ingegneria”), il citato allegato consente il ricorso ad un’ampia categoria di operatori nel settore della progettazione (prestatori di servizi, professionisti singoli e associati, società tra professionisti, consorzi stabili, altri soggetti). Di contro, l’art. 104, nel disciplinare l’avvalimento, presuppone che l’ausiliaria sia organizzata in forma di “impresa”. Pertanto, qualora si dovesse accedere alla tesi secondo cui l’art. 44 imponga il ricorso all’avvalimento, di fatto si negherebbe all’operatore la possibilità di ricorrere a progettisti o professionisti non organizzati in forma di impresa (in violazione del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta, sancito proprio dall’art. 66).

Infine, un ulteriore elemento a suffragio delle tesi di parte ricorrente può desumersi dal confronto tra l’art. 44 e l’art. 104, in punto di adempimenti posti a carico del concorrente: l’art. 44, infatti, si limita ad imporre un generico obbligo di “indicazione nell’offerta” dei progettisti qualificati di cui l’operatore intende avvalersi; diversamente, l’art. 104 richiede non soltanto l’allegazione del contratto in sede di domanda da parte dell’operatore ausiliato, ma anche una serie di dichiarazioni rese dalla ausiliaria (“a)  di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo; b)  di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture; c)  di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento”).

Si tratta di una interpretazione che, del resto, appare maggiormente conforme ai principi dell’accesso al mercato, compatibilmente con le esigenze del contratto, ai sensi dell’art. 3 d.lgs. n. 36/2023, e di massima partecipazione, di cui al successivo art. 10.

Tali principi fungono da canone ermeneutico, imponendo a fronte di più possibili interpretazioni, di escludere l’opzione che determini limitazioni all’accesso al mercato, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti.

A tale conclusione, peraltro, nella vigenza del precedente codice, erano pervenute sia la stessa giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Friuli-V. Giulia, Trieste, sez. I, 26/11/2015, n. 525, confermata da Consiglio di Stato, sentenza 5 maggio 2016, n. 1810) che l’Autorità Nazionale anticorruzione (delibera n. 210 del 27 aprile 2022).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/12/2025 di Roberto Donati

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