Non partono dalla determinazione a contrattare i termini ridotti previsti dal decreto semplificazioni, entro i quali giungere all' aggiudicazione. L' articolo 1, comma 1, del dl 76/2020 dispone che salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell' autorità giudiziaria, «l' aggiudicazione o l' individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell' atto di avvio del procedimento» se si procede con affidamento diretto, mesi che passano a quattro se si utilizza la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. Molti interpreti ritengono che l' indefinito «atto di avvio del procedimento» coincida con la determinazione a contrattare a ciò, forse, indotti dalla circostanza che il dl 76/2020 stabilisce che la decorrenza della propria efficacia sugli appalti parta «qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021». Un conto, però, è stabilire per legge da quando la medesima legge è applicabile. Cosa diversa è individuare il dies a quo per il computo dei termini procedurali. La data di adozione della determinazione a contrattare o atto equivalente ha il solo scopo di evidenziare quale normativa applicare. Si applica il codice dei contratti alle procedure la cui determinazione a contrattare sia stata adottata fino al 15 luglio 2020, giorno antecedente all' entrata in vigore del decreto semplificazioni, nonché a partire dalle determine a contrattare adottate dall' 1 agosto 2021. Si applicano le regole speciali del decreto nel caso di determine a contrattare adottate tra il 16 luglio 2020 e il 31.7.2021. Ma, qual è il giorno dal quale si conteggiano i due o quattro (o, nel caso dell' articolo 2 del decreto i sei) mesi entro i quali occorre giungere all' aggiudicazione o individuazione definitiva del contraente (ipotesi, quest' ultima, propria dell' affidamento diretto)? Non si tratta della data di adozione della determinazione a contrattare. Secondo una giurisprudenza consolidatissima, rappresentata tra le altre decisioni dalla sentenza del Tar Campania, Napoli, sezione V, 5 settembre 2018, n. 5380 «la determina a contrarre non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi quale atto presupposto suscettibile di autonoma impugnazione. In quanto precede l' avvio della procedura di affidamento, lo stesso ha, invece, natura più propriamente endoprocedimentale e, quindi, di regola è inidoneo a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell' amministrazione nell' ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell' ente pubblico, esaurendo gli effetti all' interno dell' amministrazione stessa». La determinazione a contrattare, quindi, non ha la forza di avviare nessun procedimento, visto che per avvio del procedimento non può non intendersi quell' atto che mette gli operatori economici nelle condizioni di conoscere l' esistenza del procedimento stesso e di ottenere un contatto con la stazione appaltante, ricevendo da essa un invito o accedendo alla pubblicazione di un avviso. Infatti, l' articolo 32, comma 2, del dlgs 50/2016 sul punto è estremamente chiaro: «prima dell' avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte». Dunque, la determinazione a contrattare si adotta prima di avviare le procedure, proprio perché esse si avviano con la pubblicazione del bando, o dell' avviso per la presentazione di manifestazione di interesse, o con l' invio di lettere di invito, o con l' invio di richieste di preventivi, o con l' avvio di un' istruttoria su listini. Il tempo per giungere all' aggiudicazione (per altro, la norma del dl Semplificazioni si riferisce alla mera aggiudicazione e non all' aggiudicazione efficace: l' efficacia dell' aggiudicazione interviene molti giorni dopo), quindi, parte dall' atto di esecuzione della determinazione a contrattare. Questo dovrà essere, dunque, formalizzato e datato dal Rup. Sarà, quindi, la data e il numero di protocollo degli atti esecutivi della determinazione a contrattare (ivi comprese le istruttorie nei casi di affidamenti diretti) a dover essere presa in considerazione ai fini del computo dei termini.

A cura di ItaliOggi del 31.07.2020 - autore LUIGI OLIVERI

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