L’art. 47 del d.l. 77 del 2021 limita il perimetro applicativo delle sue disposizioni (comma 1, “delle disposizioni seguenti”) “in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché dal PNC”.

Deve trattarsi, quindi, di investimenti correlati al Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) o al Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC).

Ma il servizio oggetto della procedura in esame non riguarda né il PNRR né il PNC, per cui la clausola del Disciplinare che richiede la dichiarazione sugli obblighi di occupazione giovanile e femminile previsti dall’art. 47 è nulla.

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Questo quanto stabilito da Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 14/03/2023, n. 82 nel respingere il ricorso:

8. Venendo al merito del giudizio, Il primo motivo del ricorso introduttivo ha ad oggetto la mancata assunzione, da parte di due imprese del RTI aggiudicatario (la mandataria xxxx e la mandante yyyy), dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, la quota del 30% di occupazione giovanile e femminile in caso di nuove assunzioni,come previsto “a pena di esclusione” dall’art. 5, par. 5 del Disciplinare di gara. Rispetto a tale dichiarazione, prevista dall’art. 14.1 par. 6 del Disciplinare, è espressamente esclusa (art. 13, par. 2) la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

8.1. Secondo la ricorrente le due imprese non avrebbero semplicemente omesso di rendere tale dichiarazione, ma avrebbero espressamente rifiutato l’assunzione di tale obbligo, così rendendo una dichiarazione di contenuto negativo rispetto ad un requisito di partecipazione, non suscettibile di sanatoria. Tale volontà viene desunta dall’interpretazione della domanda di partecipazione presentata congiuntamente dalle tre imprese del RTI aggiudicatario (doc. 21 allegato al ricorso introduttivo), secondo il modulo predisposto dalla stazione appaltante e allegato al Disciplinare.

8.2. Tra le varie dichiarazioni da rendersi con la domanda, al punto 14 (pag. 10 del documento) vi era quella relativa agli obblighi di occupazione giovanile e femminile previsti dall’art. 47, comma 4 del d.l. 77 del 2021, articolata secondo due possibili alternative. Con la prima, il cui testo risulta barrato nella domanda del RTI aggiudicatario – e così senz’altro escluso dal perimetro degli impegni assunti – l’impresa rientrante tra gli “operatori economici tenuti alla disciplina di cui all’art. 47 c. 4 del D.L. n. 77/2021, convertito con modificazioni, in L. n. 108/2021” poteva dichiarare “in caso di aggiudicazione del contratto, di assicurare all’occupazione giovanile una quota di 30 % e a quella femminile una quota di 30 % delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali”. È stata invece selezionata la successiva opzione del punto 14, con la quale il partecipante dichiarava di “non rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 47 c. 4 del D.L. n. 77/2021, convertito con modificazioni, in L. n. 108/2021, in quanto non si ritiene di assumere nuovo personale, con contratti di lavoro subordinato disciplinati dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, e dai contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale, per l’esecuzione dell’Accordo quadro per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali”, riferendola però espressamente alla sola impresa mandante “…….”. Da ciò deriverebbe, nella prospettiva della ricorrente, la logica necessità di riferire ad xxxx e yyyy la prima alternativa dichiarativa del punto 14 della domanda e quindi, considerata l’intervenuta cancellazione del relativo testo, l’espressa volontà di sottrarsi agli obblighi di assunzione giovanile e femminile.

8.3. Il motivo è infondato. In primo luogo, il Tribunale non condivide l’interpretazione della volontà del RTI aggiudicatario fatta propria dalla ricorrente, che risulta tutt’altro che univoca e necessitata ma, anzi, piuttosto artificiosa.

8.4. Infatti, una dichiarazione del tenore ipotizzato dal ricorrente, espressiva dell’aperta e inequivoca volontà di sottrarsi ad un requisito previsto dal Disciplinare a pena di esclusione, avrebbe precluso irrimediabilmente la partecipazione del RTI aggiudicatario. Dunque, a meno di non assumere a presupposto implicito del ragionamento la totale irrazionalità dell’operatore economico – unica possibile spiegazione della scelta di accompagnare una seria domanda di partecipazione con una dichiarazione così manifestamente contra sé – appare opportuno considerare altre differenti opzioni interpretative, applicando i criteri ermeneutici previsti dagli artt. 1362 e ss. del Codice civile (applicabili anche agli atti di gara e alla domanda di partecipazione del concorrente, cfr. Cons. St., sez. V, 9 giugno 2022, n. 4731).

8.5. Ferma l’appartenenza alla sola impresa mandante …. della dichiarazione di non voler assumere personale subordinato per l’esecuzione del servizio (seconda alternativa del punto 14 della domanda), tutt’altro che scontata è invece la possibilità di riferire alle altre due imprese (xxxx e yyyy) la cancellazione del testo operata al medesimo punto 14, come anche il significato “negativo”, di volontaria sottrazione all’obbligo, che il ricorrente ne trae. È ben possibile, infatti, una diversa (e più lineare) interpretazione della domanda, cioè quella secondo cui le due imprese avrebbero, semplicemente, omesso di rendere una dichiarazione in proposito.

8.6. La cancellazione del testo della dichiarazione (attraverso la sua barratura o, per usare i termini della ricorrente, “carcerazione”) non può valere quale inequivoca manifestazione di una volontà di contenuto opposto, espressiva della scelta consapevole di non sottostare agli obblighi previsti. La barratura di talune delle alternative previste da un modulo o schema di dichiarazione esprime, piuttosto, la convinzione del dichiarante che il relativo contenuto non si applichi a sé (per carenza dei presupposti, per l’esistenza di una differente possibile opzione corrispondente alla propria situazione ecc.). Proprio questo significato è possibile rinvenire analoghe, numerose, cancellazioni operate nella domanda del RTI aggiudicatario (si vedano, ad esempio, i punti 1, 4, 6 ecc.) e negli atti della stessa ricorrente (che ha presentato dichiarazioni separate, cfr. docc. 16, 17 e 18 di xxxx).

8.7. Nel caso di specie, una tale condotta è giustificata dallo stesso tenore testuale dell’art. 14.1, par 6 del Disciplinare (recepito dal punto 14 del modulo di domanda), che espressamente circoscrive in chiave soggettiva il perimetro applicativo della dichiarazione (ai soli “operatori economici tenuti alla disciplina di cui all’art. 47 c. 4 del D.L. n. 77/2021, convertito con modificazioni, in L. n. 108/2021”). Se non tutti gli operatori sono tenuti a sottostare a tali obblighi. e quindi a rendere la relativa dichiarazione, non può legittimarsi l’interpretazione fatta propria dal ricorrente, che equipara la mancata dichiarazione ad una dichiarazione di segno negativo.

9. A monte, tuttavia, il Tribunale ritiene che la clausola di cui trattasi – come il corrispondente requisito previsto dall’art. 5, par. 5 del Disciplinare – sia nulla e debba essere quindi disapplicata (Cons. St., A.P., 22 ottobre 2020, n. 22), perché contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici). Come correttamente rappresentato dalla difesa del RTI controinteressato, infatti, la clausola recepisce una previsione di legge (l’art. 47, comma 4 del d.l. 77 del 2021, conv. in l. 108 del 2021) non applicabile alla procedura di cui trattasi.

9.1. L’art. 47 del d.l. 77 del 2021 limita il perimetro applicativo delle sue disposizioni (comma 1, “delle disposizioni seguenti”) “in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché dal PNC”. Deve trattarsi, quindi, di investimenti correlati al Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) o al Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC), cui non appartiene il servizio oggetto della procedura in esame (di assistenza “all’esercizio delle funzioni dell’Autorità di Gestione regionale del Piano strategico della PAC 2023-2027”).

9.2. È opportuno evidenziare che la Regione, nel decreto con cui ha indetto la procedura (n. 2650 del 20.05.2022), si è espressa a favore dell’applicabilità degli obblighi previsti dall’art. 47 del d.l. 77 del 2021, pur dando atto della scarsa chiarezza del quadro normativo. La scelta è motivata in forza dell’ampia espressione contenuta nel successivo art. 48, comma 1, del medesimo d.l., secondo cui “le disposizioni del presente titolo” – cioè del Titolo IV della legge, rubricato “Contratti pubblici” e comprensivo anche dell’art. 47 – si applicano (oltre che agli investimenti del PNRR e del PNC) anche “alle procedure afferenti agli investimenti pubblici … finanziati, in tutto o in parte … dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea e delle infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse”. A queste è riconducibile, secondo la Regione, il servizio di cui trattasi, finanziato ad un tempo “con risorse del bilancio dell’Amministrazione contraente aderente all’Accordo quadro, nonché con risorse statali e dei fondi comunitari dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea”.

9.3. La tesi non è condivisibile. In presenza di due norme giuridiche dal contenuto evidentemente antinomico – quella derivante dall’art. 47, comma 1, nel suo riferirsi alle “disposizioni seguenti” dello stesso articolo, e quella che si trae dall’art. 48, comma 1, che ha ad oggetto tutte le “disposizioni del presente titolo” – deve attribuirsi prevalenza alla norma di carattere speciale e, quindi, all’art. 47. Quest’ultima disposizione, nell’individuare essa stessa il campo applicativo suo proprio, esclude che una disciplina difforme possa essere dettata ab externo, da altre norme e prevale quindi, senz’altro, sull’art. 48 che, nell’indistinto riferimento ad una pluralità di articoli (l’intero titolo), assume portata più generale.

9.4. Il criterio di risoluzione delle antinomie applicato (“lex specialis derogat generali”) di carattere strettamente logico, non può essere permeato da considerazioni valoriali, quale quelle operate dalla Regione a supporto di una interpretazione estensiva dell’art. 47 – attinenti alla ratio della disposizione e al suo perseguire apprezzabili “finalità relative alle pari opportunità generazionali e di genere” – che devono quindi respingersi.

9.5. In definitiva, non essendo la procedura relativa ad interventi finanziati con fondi del PNRR e del PNC ma a “programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea”, non poteva ad essa applicarsi l’art. 47 del d.l. 77 del 2021 e, con esso, la disposizione (comma 4) che impone le prescritte quote di occupazione giovanile e femminile. L’art. 5, par. 5 del Disciplinare, privato della sua base legislativa, viene dunque a costituire una condizione di partecipazione “a pena di esclusione” atipica, non prevista dal Codice o da altre disposizioni di legge, e pertanto nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8 del Codice dei contratti pubblici.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/03/2023 di Roberto Donati

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