Il Tar Lazio ricorda come, per l’annullamento dell’aggiudicazione, sia necessaria la sussistenza di un interessa pubblico secondo il paradigma generale previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma,  Sez. II, 09/ 04/ 2021, n. 4190:

Tuttavia, la sussistenza dei profili di illegittimità non è sufficiente a giustificare la misura dell’auto-annullamento d’ufficio. Devono ricorrere infatti anche degli altri presupposti che legittimano la misura prescelta ossia l’interesse pubblico all’annullamento e la comparazione degli interessi pubblici e privati comunque coinvolti (paragrafo 9 sub c).

Prima di verificare la sussistenza in concreto di questi presupposti, il Collegio deve affrontare le questioni pregiudiziali sollevate dalle difese del RTI …….. e di ………. in relazione alla qualificazione del provvedimento oggetto di autotutela.

La difesa del RTI ……..ritiene che il provvedimento gravato “ancorché formalmente qualificato come atto di annullamento … rappresenta, a ben vedere, un provvedimento di mero ritiro” che si realizza nei riguardi di atti non ancora efficaci “per mancato completamento del procedimento di formazione”, da cui fa discendere “l’irrilevanza dell’esistenza dei presupposti per l’annullamento ex art. 21-nonies, l. 241/1990, tra i quali, l’interesse pubblico” (pagine 26-27 della memoria del 14 dicembre 2020); considerazioni analoghe sono esposte dalla difesa di ……….(pagina 23 della memoria del 13 dicembre 2020).

Il Collegio è dell’avviso che, nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), il provvedimento di aggiudicazione sottoposto alla fase di verifica della presenza dei requisiti di partecipazione non può reputarsi incompleto nel senso indicato dalle parti.

Più in particolare, ai sensi degli artt. 32, comma 3 e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, il procedimento di formazione dell’atto di aggiudicazione può dirsi concluso con l’approvazione della proposta di aggiudicazione, formulata dalla Commissione di gara, da parte della stazione appaltante. Il provvedimento di aggiudicazione può, di conseguenza, definirsi formato con la conclusione della fase decisoria che coincide con l’approvazione dell’aggiudicazione cui fa seguito la fase integrativa dell’efficacia del provvedimento (approvato) che si conclude, a sua volta, con la verifica e la comprova dei requisiti di partecipazione. La verifica dei requisiti ha valenza di condizione sospensiva ex lege dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione (approvato).

Una volta adottato il provvedimento di aggiudicazione, l’aggiudicatario diviene titolare di una posizione differenziata rispetto a quella degli altri concorrenti in quanto è individuato – tra i vari partecipanti alla selezione – quale effettivo contraente del contratto di appalto da stipularsi con l’amministrazione. Il provvedimento realizza, al contempo, la lesione della posizione dei concorrenti che, tramite esso, hanno definitivamente contezza della perdita del bene finale della vita.

Ne consegue che la fase di verifica dei requisiti di partecipazione non incide sulla formazione del procedimento di aggiudicazione, bensì sulla successiva fase integrativa dell’efficacia e quindi, in definitiva, sulla sua efficacia che ex lege è per l’appunto sottoposta alla condizione sospensiva della positiva verifica dei requisiti.

Occorre inoltre evidenziare che la verifica dei requisiti di partecipazione nei confronti dell’aggiudicatario, prima della stipula del contratto, non esaurisce il potere di verifica che fa capo all’amministrazione e che, va ribadito, potrà essere esercitato in ogni momento nel corso della procedura di gara e finanche durante il rapporto negoziale. In questo senso, per ciò che concerne la perenne assoggettabilità alla verifica dei requisiti di partecipazione, la posizione dell’aggiudicatario e quella del contraente non si distingue, da quella degli altri concorrenti poiché tutti sono sempre soggetti alla predetta verifica nel corso delle fasi che li riguardano.

Nella questione in esame, la proposta di aggiudicazione del Lotto 2 era stata formulata dalla Commissione con il verbale n. 50 del 14 settembre 2020 e successivamente è stata approvata dall’amministrazione aggiudicatrice con il provvedimento del 25 settembre 2020 con il quale si era indicato e comunicato il nominativo del soggetto aggiudicatario e la graduatoria finale. Ne consegue che il provvedimento di autotutela non può allora qualificarsi come atto di ritiro di un provvedimento non ancora perfezionatosi. In relazione al provvedimento del 9 novembre 2020 trova allora applicazione la disciplina generale dell’autotutela dei provvedimenti amministrativi.

D’altronde, anche …………. ha ritenuto che il provvedimento di aggiudicazione oggetto di autotutela si fosse perfezionato con la sua approvazione e che quindi per annullarlo fosse necessaria la sussistenza di un interessa pubblico secondo il paradigma generale previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Difatti, il provvedimento di autotutela è in proposito motivato nel senso che “nella fattispecie in esame, l’interesse pubblico all’annullamento è evidentemente in re ipsa, giacché i gravi vizi di legittimità di cui s’è data evidenza sovrastano di gran lunga l’interesse privato”.

Sgombrato il campo dalle contestazioni avanzate in ordine alla natura giuridica dell’atto oggetto di auto-annullamento, si può ora esaminare nel merito la censura del ricorrente.

Nel provvedimento di auto-annullamento del 9 novembre 2020, l’amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto l’interesse pubblico all’annullamento coincidente con i vizi, sia pur gravi, di illegittimità riscontrati nel corso della procedura di gara – durante la valutazione dell’offerte tecniche dei concorrenti – che in quanto tali giustificherebbero di per sé l’adozione della misura adottata (annullamento in autotutela); la medesima amministrazione procedente ha – di fatto – assorbito la mera operazione di riscontro del presupposto della sussistenza dell’interesse all’auto-annullamento nella stessa fase diretta ad accertare il (diverso) elemento fondante dell’illegittimità dell’atto da annullare.

Ed è in questo salto logico – ossia nella aprioristica coincidenza tra illegittimità ed interesse all’annullamento dell’atto illegittimo – che si annida il vizio di illegittimità dello stesso provvedimento di autotutela denunciato dal ricorrente …………. con il terzo motivo di ricorso.

……………………

Nonostante queste premesse, ben note alle parti interessate, il provvedimento di autotutela, adottato poco dopo la riunione del mese di ottobre 2020, non reca alcuna specifica valutazione dell’interesse pubblico del MIUR rispetto all’annullamento dell’aggiudicazione e/o della gara nonostante gli impegni assunti e condivisi nella riunione tenutasi qualche giorno prima, in cui si era discusso in ordine agli sviluppi del possibile, successivo, procedimento di auto-tutela.

Invero, era indispensabile la preventiva valutazione dell’interesse del Ministero rispetto all’annullamento di una gara che, oltre ad essere di particolare rilevanza per il Paese, era stata condotta proprio nell’interesse e per conto del Ministero.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 09/04/2021 di Roberto Donati

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