In caso di affidamento diretto il termine di impugnazione decorre dalla pubblicazione del provvedimento di affidamento sull’albo pretorio on – line del Comune. Tale modalità di pubblicazione vale a far decorrere il termine di impugnazione.

Questo quanto stabilito dal Consiglio di Stato su una controversia che vede il gestore uscente impugnare la determinazione di affidamento diretto del servizio da parte del Comune.

Secondo la parte appellata il ricorso di primo grado è stato proposto oltre trenta giorni dalla pubblicazione della determinazione sull’albo pretorio on –line del Comune e, per questo motivo, è irricevibile ai sensi dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. che pone l’onere di impugnare gli atti di gara entro trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, ora art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero dalla conoscenza dell’atto.

Consiglio di Stato, Sez. V, 05/04/2022, n. 2525 dichiara irricevibile il ricorso:

7. L’eccezione è fondata; il ricorso di primo grado è irricevibile.

7.1. In premessa. La determinazione con la quale l’amministrazione dispone l’affidamento diretto di un servizio ad un operatore economico rientra, senz’altro, tra “gli atti delle procedure di affidamento” di cui al primo comma dell’art. 120 cod. proc. amm., da impugnare nei termini previsti dal comma 5 del medesimo articolo.

L’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. stabilisce che: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42.”.

La circostanza dell’avvenuta pubblicazione sull’albo pretorio on – line della determinazione di affidamento del servizio a ….. s.r.l. non è contestata dalla ……

7.2. L’Adunanza plenaria, con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12 ha affrontato e risolto la questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto mediante la individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2comma, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Più precisamente l’Adunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza (secondo lo schema proposto da Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127; 19 gennaio 2021, n. 575):

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

7.3. La vicenda in esame va inquadrata nella fattispecie sub a): il termine di impugnazione decorreva dalla pubblicazione del provvedimento di affidamento sull’albo pretorio on – line del Comune di ………

Tale modalità di pubblicazione vale a far decorrere il termine di impugnazione alla luce di quanto chiarito dalla stessa sentenza dell’Adunanza plenaria prima citata; vi si legge, infatti, (al par. 26) che: “Ritiene inoltre l’Adunanza Plenaria che, per la individuazione della decorrenza del termine per l’impugnazione, rileva anche l’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice’, per il quale “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”; l’albo pretorio on – line fa parte del profilo del committente (come si ricava dall’art. 3, comma 1, lett. nnn) d.lgs. n. 50 del 2016 che ne dà la definizione come: “sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previste dal presente codice, nonché dall’allegato V”); la pubblicazione all’interno di tale pagina web del provvedimento costituisce una forma di pubblicità valida a far decorrere il termine di impugnazione (per altra vicenda di pubblicazione sull’albo on line cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 24 novembre 2021, n. 1016).

Riprendendo ancora una volta le parole dell’Adunanza plenaria secondo cui: “L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)”, si può concludere nel senso che ………, che dalla nota del 21 maggio 2018 aveva appreso della volontà dell’amministrazione comunale di non volersi avvalere della clausola di rinnovo automatico del contratto, avrebbe dovuto farsi parte diligente e consultare periodicamente il profilo dell’amministrazione committente per verificare in che modo l’amministrazione aveva deciso di gestire il servizio di illuminazione votiva per il tempo successivo alla scadenza del contratto.

7.4. Nella vicenda in esame, peraltro, è la stessa ricorrente ad aver dichiarato di aver appresso dell’affidamento del servizio alla ………. s.r.l. da notizie di giornale pubblicate l’11 aprile 2019 (ne deposita copia in atti); avrebbe, dunque, dovuto procedere con richiesta di accesso ai documenti per aver piena conoscenza degli atti di affidamento del servizio adottati dall’amministrazione comunale; l’istanza di accesso risulta effettuata il 19 aprile 2019, per cui anche a voler concedere la dilazione temporale di 15 giorni, prevista dall’art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, ……… avrebbe dovuto proporre ricorso entro il 26 aprile 2019, in applicazione della regola per la quale: “…una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili – (…) – il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione”, nel caso di specie non allegato.

7.5. In conclusione, per entrambe le ricostruzioni proposte, il ricorso di primo grado, notificato il 30 maggio 2019 è irricevibile perché tardivamente proposto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/04/2022 di Roberto Donati

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