Il Comune affidava a propria società in house la gestione di centro sportivo stabilendo che la medesima potesse a sua volta riservarsi la possibilità di costituire una Società Sportiva Dilettantistica, di cui avrebbe assunto l’integrale proprietà, cui affidare la gestione dei servizi relativi all’utilizzo del centro.

La società in house affida in effetti alla SSD il servizio della gestione del Centro Sportivo.

Poi è direttamente il Comune che affida alla SSD una serie di attività.

La ricorrente prima impugna gli atti, poi dichiara il venir meno dell’interesse alla decisione di merito, insistendo però per la condanna dell’amministrazione al pagamento delle spese della lite.

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Il Tar Lombardia stabilisce l’improcedibilità delle impugnazioni proposte per sopravvenuta carenza di interesse ma, per quanto attiene le spese di lite, entra nel merito anche della violazione del principio di rotazione:

– ne deriva che l’affidamento in house è stato disposto in favore di una società, xxxx, costituita per lo svolgimento di servizi diversi da quello affidatole, con conseguente illegittimità dell’affidamento stesso;

– i vizi rilevati travolgono in via derivata anche l’affidamento effettuato da xxx a SSD yyyy;

– quanto all’ultimo affidamento contestato, quello disposto in via diretta dall’amministrazione in favore di SSD yyyy, merita condivisione la dedotta violazione del principio di rotazione;

– si tratta di un affidamento cd. sottosoglia che non si pone all’esito di una procedura aperta al mercato, sicché in relazione ad esso trova applicazione il principio di rotazione ai sensi dell’art. 36 del d.l.vo 2016 n. 50;

– vale ribadire che il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 05/04/2022, n. 2525), avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2019 n. 435);

– il principio ha una chiara valenza sostanziale perché è diretto ad evitare la creazione dì rendite di posizione ovvero evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga-la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti (cfr. T.A.R. Campania, sez. IV, 31/05/2018, n. 3627)

– non solo, il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, si applica nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi (cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. I, 11/03/2021, n. 531 che richiama anche la line guida Anac n. 4);

– nel caso di specie non rileva la circostanza che il precedente affidamento a yyyy sia stato effettuato da xxxx e non dal Comune, atteso che si tratta di due società in house riferibili allo stesso ente locale;

– parimenti, la circostanza che l’ultimo affidamento copra una parte del precedente servizio non esclude l’applicabilità del principio di rotazione, atteso che, in parte qua, è sempre lo stesso servizio ad essere affidato a yyyy in modo diretto e senza alcuna specifica motivazione che rifletta il paradigma giurisprudenziale richiamato;

– va, pertanto, ribadita l’illegittimità anche dell’ultimo affidamento contestato.

In definitiva, le impugnazioni proposte sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, mentre le spese di lite devono essere poste a carico dell’amministrazione resistente in ragione della sua soccombenza virtuale, secondo gli importi indicati in dispositivo.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 27/02/2023 di Roberto Donati

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