Anche una sentenza di primo grado per turbativa d' asta può determinare l' esclusione da una gara per affidamento di contratti pubblici; la stazione appaltante deve valutare la rilevanza del comportamento dell' impresa.

Lo precisa il Consiglio di stato che chiede all' Anac di chiarire questo profilo nel parere (del 14 settembre) sulla bozza di Linee guida dell' Autorità (a carattere non vincolante) che trattano anche della causa di esclusione di cui all' art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici consistente nel «grave illecito professionale». Il codice prevede che la stazione appaltante escluda l' operatore economico quando essa «dimostri con mezzi adeguati che l' operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità». La disposizione ha una portata molto più ampia rispetto a quella contenuta nell' art. 38 del precedente codice: non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e non fa riferimento solo alla negligenza o all' errore professionale, ma più in generale all' illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall' errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, ma anche in fase di gara. In tali ipotesi, se l' esclusione per grave illecito professionale costituisce atto vincolato, l' accertamento del relativo presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante. Il Consiglio di stato chiarisce quindi che se è stata emessa la sentenza definitiva, è pacifico che si debba procedere all' esclusione; ma all' esclusione si potrebbe arrivare anche con riguardo a una sentenza non definitiva per gli stessi reati. In questo caso i giudici suggeriscono ad Anac di specificare che la condanna non definitiva può acquisire rilevanza quale «illecito professionale grave» e, quindi, come motivo di esclusione. Dice il parere che la stazione appaltante, deve valutare se il fatto sia tale da rendere dubbia l' integrità o affidabilità dell' operatore economico e, in ragione di tale valutazione, deve motivare adeguatamente l' eventuale esclusione dalla gara. Infatti, la norma «non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell' ipotesi normativa, all' integrazione dell' interprete, mediante l' utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici». Il parere suggerisce anche di chiarire che, per le sentenze non definitive, la durata del motivo di esclusione per grave illecito professionale, fissata in tre anni, deve intendersi come decorrente dalla data del definitivo accertamento del fatto, durante i quali la stazione appaltante deve tener conto del motivo stesso ai fini della propria valutazione discrezionale circa la sussistenza del presupposto per procedere all' esclusione dalla gara dell' operatore economico.

A cura di ASFEL del 26/09/2017 pag. 28 - autore Andrea Mascolini

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