Il principio della discrezionalità amministrativa costituisce una componente essenziale dell’attività della P.A.; laddove non si è in presenza di atti vincolati, infatti, permette una scelta ponderata che tenga conto di tutti gli interessi in gioco al fine di concretizzare l'interesse pubblico.

Tuttavia la discrezionalità amministrativa non può tradursi in arbitrio e deve essere sempre esercitata nel rispetto delle leggi e dei principi cardini che  governano l’ordinamento.
Nel caso in specie la P.A. ha effettuato delle scelte nella determinazione di un bando di gara, rendendo di fatto  la procedura accessibile ad un limitato numero di soggetti.
Vi è da domandarsi se tale comportamento possa tradursi in una lesione al principio della libera concorrenza e vada per questo censurato.
Il fatto trae origine da  un’impugnazione di un bando di gara I per l’affidamento di alcuni di servizi, individuati come: (i)advisory strategico; (ii) implementazione operativa delle iniziative individuate; (iii) consulenza legale.
In particolare, per la partecipazione alla gara venivano richiesti alcuni severi requisiti di ammissione, relativi agli ultimi tre esercizi finanziari: l’associazione, sotto forma di un raggruppamento temporaneo di operatori economici, un fatturato globale non inferiore ad €. 20.000.000, iva esclusa; un fatturato specifico per servizi di consulenza strategico – organizzativa in ambito procurement sia privato che pubblico non inferiore ad €. 3.000.000,00, iva esclusa; un fatturato per servizi legali nel diritto amministrativo non inferiore ad €. 2.000.000,00, iva esclusa, di cui almeno €. 1.000.000,00 conseguiti per prestazioni di assistenza e di consulenza stragiudiziale legale in materia di contratti pubblici.
Il bando veniva impugnato da un avvocato titolare di uno studio specializzato in diritto civile, amministrativo e dei contratti pubblici, per violazione art. 2 del Codice dei contratti pubblici del 2006 (violazione di fondamentali principi in tema di evidenza pubblica, eccesso di potere, violazione di legge); Violazione e falsa applicazione dell’art. 59 dello stesso Codice dei contratti pubblici.
La p.a. si costituiva in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancata presentazione da parte del ricorrente della domanda di partecipazione, della dimostrazione del possesso dei requisiti di ammissione e difendendosi, nel merito, nella difesa delle ragioni del bando dipendenti dalle connessioni tra le differenti prestazioni poste in gara, in conseguenza della propria ragione sociale - centrale di committenza per tutte le p.a.; ed eccependo l’inammissibilità delle ulteriori censure perché avverso clausole non immediatamente escludenti.
il Tribunale amministrativo del Lazio respingeva il ricorso.
In particolare, pur ritenendolo ammissibile nella parte diretta contro le clausole sulla partecipazione alla gara perché obiettivamente ostative (e  considerata pertanto irrilevante la mancata presentazione della domanda di partecipazione), lo giudicava infondato nel merito.
Rilevava il Tar che le censure investivano sostanzialmente il mancato frazionamento in lotti delle varie prestazioni dal carattere differente e la richiesta di requisiti, in specie di fatturato (asseriti come abnormi); orbene, le determinazione dei requisiti doveva ritenersi attinente alla discrezionalità propria delle stazioni appaltanti, il cui esercizio nel caso appariva giustificato dal mantenere in proprio supporto un quadro articolato di attività professionali organizzate in forma imprenditoriale, al fine di agire armonicamente sui tre ambiti di intervento in cui attualmente la stessa P.A. operava.
La sentenza veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato.
Preliminarmente, il Consiglio di Stato confermava le considerazioni della sentenza di prime cure sull’ammissibilità del ricorso; in particolare le clausole di per sé ostative alla partecipazione al concorso determinavano l’onere di immediata impugnazione del bando di gara.
Il Consiglio di Stato rilevava come la giurisprudenza da tempo assumesse la sussistenza dell'onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionate per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendessero ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara. Infatti in  siffatti casi già la pubblicazione del bando genererebbe una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione.
Nella specie, la preclusione all’accesso alla contesa risultava essere costituita dalla richiesta del requisito di un fatturato globale di ingenti entità, che richiedeva livelli economici  di dimensioni tali da superare una proporzione che sia indice di qualità professionale, restringendo effettivamente la platea dei concorrenti a un numero limitatissimo. Conseguentemente l’effetto di sbarramento del mercato e onere di immediata impugnazione diveniva palese: la presentazione della domanda di partecipazione avrebbe avuto solo un carattere formale e dunque non necessario a radicare il bisogno di giustizia.
Il Consiglio di Stato riteneva infondato anche il secondo motivo dell’appello incidentale, che sosteneva l’inammissibilità del primo ricorso per carenza di interesse perché il soggetto appellante sarebbe stato estraneo alle competenze richieste ed attivo in tutt’altri campi del diritto amministrativo.
La condizione professionale di avvocato doveva ritenersi idonea a costituire il sufficiente titolo, vuoi quanto a legittimazione vuoi quanto a interesse, per agire in giudizio in un tale caso, atteso che  qualsiasi avvocato, è giuridicamente abilitato alle prestazioni in gara. Infatti nessuna «specializzazione» formalizzata ai sensi – i soli ammissibili – di cui a quell’art. 9 era richiesta dalla lex specialis. E comunque sottolineava il Consiglio che per l’art. 9, comma 7, quella qualifica di specializzazione è essenzialmente volontaria e dagli effetti promozionali perché non introduce alcuna privativa o esclusiva della materia («Il conseguimento del titolo di specialista non comporta riserva di attività professionale»).
Nel merito, rilevava il Consiglio di Stato che il nucleo centrale della controversia risiedeva nell’esigenza, posta dal bando, che i partecipanti alla gara dimostrassero un complessivo requisito di un fatturato globale particolarmente ingente conseguito per prestazioni di assistenza e di consulenza stragiudiziale legale in materia di contratti pubblici e nell’oggetto di gara costituito da una sommatoria necessaria di prestazioni, cui l’appellante addebita di restringere ulteriormente la platea dei concorrenti a un numero limitatissimo e già privatamente selezionato proprio mediante una tale associazione.
Inoltre, invece che procedere previa suddivisione in lotti sia qualitativamente, sia quantitativamente differenziati, la P.A. bandiva una gara in unico lotto che riguardava promiscuamente il servizio di consulenza strategica, organizzativa, legale e merceologica, volto a supportare le sue attività: al contempo prestazioni di servizi di consulenza strategico-organizzativa in ambito procurement, dunque di advisory strategico, di implementazione operativa delle iniziative individuate, e di consulenza legale.
Il consiglio di Stato censurava la scelta della P.A. perché  non teneva  conto dei limiti di concorrenza, ragionevolezza e proporzionalità che connotano il margine di insindacabilità per discrezionalità dell’Amministrazione.
Da un lato infatti immotivatamente e irragionevolmente, e per quella che si presentava come la centrale di committenza dell’amministrazione pubblica italiana, accorpava in un’unica gara una tipologia di servizi - per di più non specifici, visto il carattere ancora generale delle prestazioni - le cui così consistenti dimensioni economiche avrebbero dovuto indurre al frazionamento in più lotti per non restringere irrazionalmente la partecipazione alla gare degli operatori del settore, in danno dei principi di concorrenza (e favor partcipationis), buon andamento dell'amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità (cfr. Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1038, dove stazione appaltante era la stessa Consip s.p.a.).
Da un altro lato si imponeva un non accoppiamento del tutto eterogeneo degli offerenti e ad effetti restrittivi, cioè della diffusa attività professionale propria dell’avvocato con attività di diverso ordine e natura,  come attività d’impresa di fatto esercitate solo da un numero assai ristretto di figure.
A questo secondo riguardo,  si  osservava che il coordinamento tra le diverse attività  - sia pur necessario - afferiva alla fase dell’esecuzione delle prestazioni,  e sarebbe stato da modulare solo successivamente in ragione dell’esigenza del caso concreto: non già a priori, al momento della scelta dei soggetti eterogenei.
Pertanto il  “legame funzionale” tra servizio di consulenza legale e servizio di consulenza strategica era dunque una modalità naturale, ma non originaria bensì successiva, da definire affare per affare, e che perciò non poteva ritenersi coessenziale a un accordo-quadro. Nella specie, invece, la lex specialis portava a un previo raggruppamento temporaneo, all’uopo costituito.
Un tale modo di procedere non sarebbe stato ex se contrario all’ordinamento, tuttavia nel caso in specie si traduceva in  implicazioni restrittive della concorrenza.
Fermo restando  il  potere di discrezionalità della P.A., questo andava esercitato in modo congruo e proporzionato, anzitutto rispetto alle regole concorrenziali immanenti al mercato in cui si sostanzia la singola gara: e che, con particolare riguardo all’accesso dei piccoli operatori, trovano fondamento, nel diritto interno, nel Codice dei contratti pubblici del 2006, art. 2, comma 1-bis, come mod. dal d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, nonché nei principi eurounitari su cui fonda il sistema di selezione dei contratti pubblici (cfr. art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006).
Ne derivava la fondatezza dell’appello.
Infine, il Consiglio di Stato riteneva sussitere della violazione dell’art. 59 (Accordi quadro), comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006: «Gli accordi quadro non sono ammessi per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale».
Come lamentava  l’appellante, il contratto da aggiudicare prevedeva che la stazione appaltante si riservasse la mera facoltà, in corso di rapporto, di ricorrere o meno alle prestazioni dell’aggiudicatario e la stessa determinazione delle prestazioni da richiedere viene rinviata ad atti successivi che di volta in volta la P.A. avesse assunto.
Le prestazioni poste in gara erano di natura intellettuale; ma l’“appaltatore” poteva sentirsi negare il singolo affidamento pur appartenente al “blocco” appaltato, così come egli stesso poteva entro un certo limite non accettare determinati affidamenti ed ancora il 20% del corrispettivo e conseguibile in esito ad un ulteriore negoziazione connessa ai risultati.
Questi elementi che caratterizzano in modo bifasico l’affidamento ultimo della prestazione comportano la qualificazione di accordo quadro all’appalto da qui stipulare, seguito da un numero imprecisato di singoli accordi attuativi concernenti una serie di prestazioni. Ma, dice quella disposizione (comma 1), l’accordo quadro non è ammesso per i servizi di natura intellettuale. E tanto valeva a concretizzare la denunciata violazione di legge.
In ragione di quanto rilevato l’appello principale veniva accolto con la conseguente riforma della sentenza impugnata e l’accoglimento del ricorso di primo grado, mentre va respinto l’appello incidentale.

a cura di Altalex del 24/07/2017

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