Il nuovo codice dei contratti pubblici (dlgs 18 aprile 2016 n. 50) ha ridefinito la funzione «precontenziosa» dell' Anac. 

Il nuovo codice dei contratti pubblici (dlgs 18 aprile 2016 n. 50) ha ridefinito la funzione «precontenziosa» dell' Anac, volta alla composizione e alla prevenzione delle controversie in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici. L' art. 211 disciplina due distinti procedimenti, genericamente qualificati come «precontenziosi», rimessi alla competenza dell' Autorità. La stessa disposizione stabilisce la proponibilità del ricorso giurisdizionale avverso le determinazioni conclusive del precontenzioso (i pareri e le «raccomandazioni» vincolanti dell' Autorità), con ciò riconoscendo la loro natura provvedimentale. Il riconoscimento esplicito dell' impugnabilità delle decisioni dell' Anac smentisce la tesi sulla alternatività alla tutela giurisdizionale dei rimedi previsti dall' art. 211. La disciplina di cui all' art. 211 fonda la propria ratio nell' impostazione di fondo dell' intero impianto del nuovo codice, che attribuisce all' Anac ampi poteri di intervento e di controllo nel sistema dei contratti pubblici.
I poteri paragiurisdizionali dell' Anac, però, non risultano privi di controindicazioni e inducono a una riflessione sulla complessiva «tenuta» del sistema: I) la concentrazione di poteri normativi, sanzionatori, amministrativi, contenziosi in un unico soggetto potrebbe risultare inopportuna; II) l' Autorità potrebbe essere caricata di un' ulteriore funzione, che potrebbe spostare l' attenzione dal compito precipuo della regolazione generale del settore. In sintesi le principali novità possono così riassumersi: a) è fissato il termine di 30 giorni dalla richiesta per la pronuncia del parere precontenzioso; b) è ridefinito il perimetro soggettivo dell' efficacia vincolante del parere che «obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito»; c) è prevista l' impugnabilità del parere dinanzi al giudice amministrativo.
Il contenuto della norma può schematizzarsi in due ipotesi distinte, considerate da altrettanti commi ed entrambe le fattispecie prevedono uno specifico e puntale potere di intervento dell' Anac, in riferimento a singole procedure «di gara», allo scopo di verificarne la legittimità e di porre rimedio ai vizi eventualmente rilevati ed accertati. In entrambe le fattispecie è specificato che l' atto dell' Autorità è comunque sottoposto al sindacato del giudice amministrativo. A) Nella prima fattispecie, la determinazione dell' Anac consegue ad una richiesta di parte ed è finalizzata a definire una possibile controversia (o anche una lite già in atto). La possibile funzione di «filtro» è indiscutibile ed è presumibile l' effetto deflativo del contenzioso che il legislatore si era prefisso. B) Nella seconda fattispecie, invece, la determinazione dell' Anac non interviene necessariamente su richiesta di parte, né è collegata ad una «controversia» o alla esistenza di una «questione»; ma, in assenza di una puntuale riserva di impulso di ufficio, è prevedibile che l' intervento dell' Autorità, in riferimento a particolari procedure, sarà originato dalle segnalazioni de soggetti direttamente coinvolti nella vicenda.
La fattispecie del comma 2, pertanto, concerne il potere officioso dell' Anac di rilevare le illegittimità compiute dalle stazioni appaltanti nel corso delle attività di affidamento dei contratti, attivando un inedito procedimento di «autotutela doverosa», presidiato da una pesante sanzione pecuniaria ricadente, direttamente, sul competente dirigente responsabile della stazione appaltante. Potrebbe configurarsi in tal caso una peculiare forma di «controllo collaborativo» dell' Autorità, incentrato sul potere, anche officioso, di adottare atti di «raccomandazione vincolante», finalizzati al ripristino della legalità violata, attraverso l' imposizione dell' esercizio doveroso di una particolare forma di autotutela obbligatoria delle stazioni appaltanti. Il rapporto tra le due diverse ipotesi regolate dall' art. 211 non è stato ben delineato dalla disposizione: tale carenza potrebbe originare un problema di coordinamento sistematico, poiché il procedimento precontenzioso di cui al comma 1, originato dalla iniziativa di una parte interessata alla risoluzione o prevenzione di una controversia, potrebbe trasformarsi, di fatto, in un' attività di controllo officioso dell' Anac sulla correttezza e legittimità della procedura (ai sensi del comma 2).

a cura di Italia Oddi del 21/10/2016 pag. 47 - autori Eugenio Piscino e Carmine Cesarano

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