Procedura da aggiudicarsi con offerta economicamente più vantaggiosa. Il Tar Lombardia, ribadendo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare Consiglio di Stato, Sez. V, 20/12/2021, n. 8460), respinge il ricorso affermando, in tema di “cristallizzazione” degli esiti della gara, come il principio di invarianza oggi codificato all’art. 108, c. 12, d.lgs. n. 36/2023, debba tradursi nello scorrimento della graduatoria, senza alcuna necessità di “ricalcolare” i punteggi.

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Ad avviso della ricorrente, infatti, l’esclusione dell’aggiudicataria le consentirebbe di posizionarsi al primo posto della graduatoria, superando la seconda classificata poiché le dovrebbe venire attribuito il punteggio massimo di 30 punti in quanto “operatore economico che avrà offerto il ribasso percentuale maggiore”.

Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 30/09/2024, n. 2521 dichiara inammissibile il ricorso:

11. L’eccezione è fondata.

11.1 Il principio di invarianza oggi codificato all’art. 108, c. 12, d.lgs. n. 36/2023 – e in precedenza dall’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduceva a sua volta la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) – stabilisce che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

11.2 Come chiarito dalla giurisprudenza, “il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:

a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);

b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).

Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8460/2021).

La ratio di tale principio consiste, quindi, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

La giurisprudenza ha affermato l’applicabilità del meccanismo in parola “non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789)” (Consiglio di Stato sez. V, 06/04/2020, n.2257).

In particolare “il principio di invarianza, di cui all’art. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, trova applicazione nel caso in cui il criterio di valutazione delle offerte, quale individuato dal disciplinare di gara, faccia capo al «metodo aggregativo-compensatore di cui alle linee guida Anac approvate con Delibera del consiglio n. 1005 del 21 settembre 2016 », in base ad una predeterminata formula; ed invero, pur trattandosi di criterio non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, lo stesso è destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell’offerta. Si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare, in base alle riassunte premesse, la regola della « cristallizzazione delle medie », non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (art. 97 del Codice), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257)” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8460/2021).

11.3 Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede che la procedura verrà aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108 D.lgs. 36/2023, con l’attribuzione di un punteggio massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica.

Quanto all’offerta tecnica, è prevista l’attribuzione del punteggio per ogni singolo criterio secondo il metodo aggregativo-compensatore.

Quanto all’offerta economica, l’art. 18.2 del disciplinare dispone che all’operatore economico che avrà offerto il ribasso percentuale maggiore per lo svolgimento del servizio venga attribuito il punteggio massimo di trenta punti e alle altre offerte vengano attribuiti i punteggi con l’applicazione della seguente formula:

PE(i) (Punteggio della singola offerta economica) = PE(max) x S(i) : S(max)

dove:

PE(max) = Punteggio massimo attribuibile previsto dal Disciplinare (pari a 30 punti);

S(i) = Ribasso percentuale della singola offerta economica (i);

S(max) = Ribasso percentuale migliore (più alto) presentato fra tutti i concorrenti ammessi.

11.4 Il Collegio non condivide quanto sostenuto nel ricorso circa l’obbligo per la stazione appaltante, in caso di esclusione dell’aggiudicataria, di riattribuire il punteggio previsto per le offerte economiche, oltretutto senza che sia in alcun modo chiarita la ragione del perché, invece, il punteggio attribuito alle offerte tecniche non ne sarebbe intaccato.

Il Collegio ritiene, invero, che, in applicazione dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, dalla eventuale esclusione dalla gara della xxx s.r.l. conseguirebbe lo scorrimento della graduatoria in applicazione del principio di invarianza, poiché le formule previste dalla lex specialis per l’attribuzione dei punteggi si fondano su valori medi parametrati alle offerte dei vari operatori (cfr., in particolare, Cons. Stato n. 7533/21; Tar Lazio, Roma sent. n. 10842/2023; Cons. Stato n. 8460/21, resa in una fattispecie in cui “la legge di gara prevedeva per l’offerta tecnica un punteggio complessivo pari ad un massimo di 80 punti/100 e per l’offerta economica un punteggio complessivo pari a 20 punti/100, da attribuirsi mediante la mera interpolazione lineare tra i ribassi in gara. La lettera di invito stabiliva che il punteggio relativo all’offerta economica sarebbe stato attribuito dividendo il ribasso percentuale offerto dal singolo concorrente per il ribasso percentuale dell’offerta più conveniente; il risultato ottenuto sarebbe stato poi moltiplicato per il punteggio massimo previsto per l’offerta economica (pari a 20 punti), così da ottenere il punteggio attribuito a ciascun concorrente”: il giudice d’appello ha ritenuto che non fosse “[…] condivisibile l’assunto posto a base della sentenza appellata secondo cui: “il computo dei punteggi non comporta l’utilizzo di medie”. Le fasi di calcolo dei punteggi nella gara in oggetto prevedono, invero, espressamente la formulazione di medie, che devono rimanere inalterate”).

11.5 Le censure volte a contestare l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria sono inammissibili per carenza di interesse per un’ulteriore ragione: l’art. 23 del disciplinare di gara prevede, nell’ipotesi in cui la prima migliore offerta sia anomala, che “si procede con le stesse modalità nei confronti delle successive offerte, fino ad individuare la migliore offerta ritenuta non anomala”.

Pertanto, anche ove l’offerta della controinteressata fosse anomala, la stazione appaltante non dovrebbe procedere al ricalcolo dei punteggi ma sarebbe comunque tenuta a scorrere la graduatoria e a esaminare l’offerta successiva, cioè quella della ………………. s.r.l. (cfr. Cons. St., sez. V, 11.3.24, n. 2334).

12. Quindi, la domanda di annullamento proposta con il ricorso principale – in quanto volta a contestare la mancata esclusione dell’aggiudicataria in relazione a profili che possono portare solo a uno scorrimento della graduatoria, a beneficio della seconda classificata, la …………….. s.r.l., la cui posizione non è stata oggetto di alcuna censura – deve essere dichiarata inammissibile per carenza d’interesse.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/09/2024 di Roberto Donati

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