La sostituzione della società ausiliaria priva dei requisiti di affidabilità con altro soggetto giuridico non è possibile se tale impresa ausiliaria, in qualità di socio unico, è in grado di condizionare l’operatore economico offerente.

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Questo quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. VII, 23/07/2024, n. 4342:

4.1.3. Il Collegio rileva, a questo punto, che la -OMISSIS-. s.r.l. partecipava alla gara in esame insieme alla ausiliaria -OMISSIS- s.r.l. Ebbene, l’impresa ausiliaria, in quanto soggetto che mette a disposizione dell’impresa concorrente i requisiti di cui essa è priva, non può che essere, a sua volta, soggetta agli stessi requisiti di affidabilità professionale.

Al riguardo, “in base all’opzione interpretativa più rigorosa, fondata sul principio costituzionale di buon andamento e sul principio comunitario di precauzione, occorre garantire l’affidabilità e l’onorabilità anche di chi, pur non assumendo il ruolo di concorrente, entri in rapporto con l’Amministrazione per effetto di un incarico conferito dalle imprese affidatarie della commessa pubblica, specialmente quando si tratti di un soggetto indicato per apportare requisiti altrimenti non posseduti dall’offerente, similmente ad un’impresa ausiliaria” (T.A.R. Liguria, sezione prima, sentenza-OMISSIS-7 del 7 novembre 2022, confermata dal Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza n. 8296 del 13 settembre 2023).

Non ha pregio, dunque, l’affermazione della parte ricorrente, secondo cui nella nozione di “operatore economico offerente”, di cui all’articolo 98 del decreto legislativo n. 36 del 2023, non rientrerebbe l’impresa ausiliaria. Diversamente opinando, si fornirebbe un agevole strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione, mediante la creazione di un “filtro” tra la stazione appaltante e gli operatori privi dei requisiti di affidabilità, i quali dunque potrebbero partecipare a una gara – che altrimenti resterebbe loro preclusa – assumendo la diversa veste di impresa ausiliaria (cfr. T.A.R. Toscana, sezione seconda, sentenza n. 603 del 19 giugno 2023; T.A.R. Sicilia, sezione terza, sentenza n. 2234 del 2022).

4.2. Il provvedimento di esclusione è legittimo anche per quanto concerne la questione relativa alla sostituzione dell’ausiliaria.

Al riguardo, la giurisprudenza afferma che “a fronte di un motivo di esclusione dell’ausiliaria (diverso dall’ipotesi di dichiarazione inveritiera), l’art. 89, comma 3 [ora, articolo 104, comma 6, del decreto legislativo n. 36 del 2023] consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (per questo, è stato definito “istituto del tutto innovativo” da Cons. Stato, III, 25 novembre 2015, n. 5359…). La sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura è istituto patentemente derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), ma risponde all’esigenza stimata superiore di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso (Consiglio di Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527).

Più di recente il Consiglio di Stato ha precisato, con riguardo all’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, che tale disposizione “punta a consentire la più ampia partecipazione alla gara degli operatori economici privi dei prescritti requisiti, mediante forme di collaborazione con altre imprese ausiliarie. Al tempo stesso la norma intende assicurare che l’esecuzione delle prestazioni sia svolta da soggetti effettivamente in possesso di adeguata capacità e moralità. A questa duplice esigenza risponde la possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che non soddisfi i requisiti o nei cui confronti sussista una causa di esclusione. La perentorietà della formula legislativa europea fa assurgere la stazione appaltante a garante del favor partecipationis, “imponendole” di consentire la sostituzione dell’ausiliario e, quindi, sollecitandola ad attivarsi per garantire la celere conclusione del contratto e la sua esecuzione, a guisa di tutrice del buon andamento e dell’efficienza della procedura di evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 20 marzo 2020, n. 2005” (T.A.R. Campania – sezione staccata di Salerno, sezione prima, sentenza n. 1840 del 2020).

Tuttavia, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha correttamente rilevato che ostano alla sostituzione della società ausiliaria -OMISSIS-con altro soggetto giuridico “elementi e circostanze inconfutabili” volti a dimostrare il condizionamento da parte di tale impresa ausiliaria nei confronti della -OMISSIS-. s.r.l., della quale è socio unico.

L’articolo 98 del decreto legislativo n. 36 del 2023 riferisce “l’illecito professionale grave” esclusivamente all’operatore economico offerente, senza ulteriori specificazioni nel caso in cui questo rivesta forma societaria. Secondo l’indirizzo giurisprudenziale al quale il Collegio ritiene di aderire, “così come, sul piano oggettivo, non sono tipizzati (se non in via esemplificativa) i gravi illeciti professionali, tanto meno possono essere circoscritti i soggetti le cui condotte sono rilevanti in caso di operatore economico avente forma societaria; essendo, anzi, insito nella ratio della norma che debba trattarsi di soggetti in grado di determinare o condizionare le scelte dell’impresa, ancorché diversi da quelli menzionati dal comma 3 [dell’articolo 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016, ora dall’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo n. 36 del 2023], ma nella condizione di orientare, di fatto, l’operato della società: tra i quali può certamente iscriversi anche il socio unico persona giuridica in relazione a tutte le figure che, al suo interno, sono in grado di determinare gli indirizzi significativi della società partecipata.

La correttezza del costrutto è avallata, in retrospettiva, dal richiamato art. 94 comma 4 D.Lgs. 36/2023 che oggi espressamente valorizza, a fini di esclusione automatica, le condanne degli amministratori del socio unico persona giuridica; con ciò confermando, giocoforza, la rilevanza delle vicende coinvolgenti il medesimo soggetto e i titolari di incarichi apicali (in tal caso, non più circoscritti ai soli amministratori) pure nel quadro degli apprezzamenti discrezionali preordinati all’esclusione non automatica” (T.A.R. Piemonte, sezione seconda, sentenza-OMISSIS-2 del 22 novembre 20239).

Il provvedimento impugnato non è quindi censurabile in parte qua.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/07/2024 di Roberto Donati

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