Nel bilanciamento tra i principi del favor partecipationis e della par condicio, il primo è recessivo rispetto al secondo, salvo eccezioni
Nel bilanciamento tra i principi del favor partecipationis e della par condicio, il primo è recessivo rispetto al secondo, salvo eccezioni.
Non solo. Analogamente recessivi rispetto all’esigenza (ineludibile) di assicurare la par condicio devono, inoltre, ritenersi il principio del risultato e quello correlato della fiducia quando, come nel caso in esame, non vi sia alcuna regola del caso concreto da individuare, essendo chiara e di agevole intellegibilità quella dettata dalla lex specialis.
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8.3.2. La Stazione appaltante non avrebbe, pertanto, potuto in alcun modo privilegiare il principio del favor partecipationis, ostandovi il tenore delle richiamate disposizioni del Capitolato, in primo luogo, e poi anche del Disciplinare, per nulla ambigue nel loro significato, pena la violazione del principio della tassativa interpretazione delle clausole del bando e della par condicio competitorum.
Difatti, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, «l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (così, tra le tante, Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014 n. 72); con la conseguenza che “la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione” (cfr. Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3811; 12 settembre 2017, n. 4307)» (Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2021, n. 7891; id., 4 aprile 2023, n. 3454; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 26 ottobre 2023, n. 2503; id., 4 luglio 2022, n. 1568).
Del resto, a fronte di un preciso dettato della lex specialis della procedura, non può che applicarsi il principio secondo il quale allorquando “l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502). L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio …” (Cons. Stato, sez. III, 15 febbraio 2022, n. 1120; in termini, Cons. Stato, sez. VI, 25 ottobre 2023, n. 9219; id., 2 marzo 2021, n. 1788; sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1322; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 13 giugno 2023, n. 1475; id., 27 febbraio 2023, n. 494; ANAC, delibera 15 marzo 2023, n. 100).
8.4. Senza trascurare, in ogni caso, di considerare che, nel bilanciamento tra i principi del favor partecipationis e della par condicio, il primo è da considerarsi recessivo rispetto al secondo, salvo eccezioni, nella specie non ricorrenti (cfr., in argomento, Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2020, n. 2545; sez. V, 29 aprile 2019, n. 2720; sez. IV, 14 marzo 2016, n. 1015; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 6 luglio 2023, n. 4072; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 2 maggio 2023, n. 1039; id., 19 dicembre 2022, n. 2771; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 1° settembre 2020, n. 3709). Come rilevato dalla giurisprudenza, “solo nell’ipotesi – non ravvisabile nella presente fattispecie – in cui il dato testuale presenti ambiguità, l’interprete dovrà prescegliere il significato più favorevole al concorrente (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 17 maggio 2023, n. 4925; id., 29 novembre 2022, n. 10491; id., 4 ottobre 2022, n. 8481; Sez. III, 9 dicembre 2022, n. 10801; id., 15 febbraio 2021, n. 1322; id., 24 novembre 2020, n. 7345; Sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1447)” (Cons. Stato, sez. VII, 14 settembre 2023, n. 8316).
8.5. Analogamente recessivi rispetto all’esigenza (ineludibile) di assicurare la par condicio tra i ricorrenti devono, inoltre, ritenersi il principio del risultato e quello correlato della fiducia, parimenti invocati dalla società ricorrente, atteso che, nel caso specifico, non vi era alcuna regola del caso concreto da individuare, essendo chiara e di agevole intellegibilità quella dettata dalla lex specialis, peraltro non inficiata da illegittimità come ritenuto dalla ricorrente, atteso che – come già dianzi evidenziato – la visione dei prodotti proposti costituisce elemento costitutivo e parte integrante dell’offerta tecnica e l’introduzione della norma che sanziona con l’esclusione la loro mancata visione (nei sensi precisati nella norma stessa ovvero mediante partecipazione alla fissata prova pratica) costituisce espressione non irragionevole e/o illogica della discrezionalità che compete alla s.a., in quanto coerente con la strutturazione della specifica procedura di gara, proporzionata all’oggetto del contratto e funzionale alla migliore soddisfazione dell’interesse pubblico, che, nel caso che occupa, passa necessariamente attraverso la visione, l’apprezzamento e la valutazione delle attrezzature oggetto di fornitura.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 19/09/2024 di Roberto Donati
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