MIT: D.Lgs. 36/2023, allegato II.1, art. 2 - L'avviso d'indagine di mercato è utilizzabile agli affidamenti diretti?
Il Supporto giuridico del Servizio Contratti Pubblici del MIT con il parere del 30 gennaio 2025, n. 3225 ha risposto al seguente quesito:
Quanto previsto dall'allegato II.1 art. 2, è applicabile anche agli affidamenti diretti oppure è valido solo per le procedure negoziate? Qualora, su base discrezionale della SA, la selezione degli OE per gli affidamenti diretti possa avvenire anche tramite un preliminare avviso d'indagine di mercato, quest'ultimo può essere pubblicato solo sul profilo del committente? Oppure dev'essere simultaneamente pubblicato anche sulla BDNCP, come disposto per le procedure negoziate? In caso di affidamento diretto svolto tramite Trattativa Diretta MEPA, preceduto dalla pubblicazione di un avviso d'indagine di mercato, occorre pubblicare anche uno specifico avviso sull'esito della procedura, oltre alla determina di affidamento?
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Relativamente al tema posto, si ricorda che l’affidamento diretto, come definito dal nuovo Codice dei contratti all’art. 50 comma 1 lett. a) e b), è una modalità semplificata che consente alle stazioni appaltanti di scegliere direttamente il fornitore dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, senza dover indire una gara pubblica mediante bando o avviso. Sul tema si richiama il parere n. 410/2024, con cui l'A.N.A.C. certifica la possibilità di effettuare l'affidamento diretto previo "confronto" tra preventivi. Si tratta del c.d. affidamento diretto procedimentalizzato. Al riguardo la giurisprudenza - ritenendo ammissibile anche tale ipotesi - richiama il rispetto delle norme del Codice e, in particolare, della c.d. piccola evidenza pubblica come affermato nella sentenza T.A.R. Puglia n. 1032/2024. Riguardo alla domanda n. 1) la disposizione trova applicazione alle procedure negoziate. L’allegato II è in attuazione delle disposizioni di cui all’articolo 50,commi 2 e 3, del Codice; infatti l’art 1 (disposizioni generali) co 1 afferma il principio secondo cui gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’articolo 49 del codice. Domande n. 2) e n. 3): come rilevato dalla stessa ANAC (cfr. Delibera n.424 del 19 settembre 2023), secondo la giurisprudenza prevalente “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara” (cfr. Cons. Stato, sez. 4, n. 3287/2021). Si chiarisce che il preventivo non è un’offerta formale, e la relativa richiesta è finalizzata alla motivazione del successivo affidamento, in rapporto alla dimostrazione della sussistenza delle esperienze nonché della congruità del prezzo di quella che sarà poi l’offerta individuata. Ciò comporta che la stazione appaltante in maniera legittima può instaurare la procedura attraverso le modalità ritenute più opportune, seppur nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità e di quanto specificato all’art. 35 del d.lgs. 36/2023 (cfr. anche in tal senso, TAR Veneto sez. I, sentenza n. 542/2021, che ha ritenuto legittima la richiesta di preventivi in ottica di rafforzamento della concorrenza). Relativamente alla domanda n. 4), la risposta è negativa. Per gli adempimenti di cui all’art. 28 del nuovo codice relativi agli affidamenti diretti si rimanda alla delibera ANAC n. 264 del 20 giugno 2023 come modificata e integrata con delibera n. 601 del 19 dicembre 2023, ed in particolare si rimanda all’art 3 della stessa delibera ANAC.
Fonte: Supporto Giuridico Servizio Contratti Pubblici del MIT, 05/02/2025
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