Le ipotesi di modificazione organizzativa soggettiva debbono essere suscettive di stretta interpretazione
L’art. 97 del nuovo codice appalti consente la modificazione in riduzione del raggruppamento ma soltanto previa sostituzione oppure estromissione. Un terzo tipo di conversione soggettiva o meglio di trasformazione non è altrimenti contemplata e le ipotesi di modificazione organizzativa soggettiva debbono essere suscettive di stretta interpretazione.
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SCARICA GRATIS LA GUIDAQuesto quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 08/01/2025, n. 119:
6. Tutto ciò premesso il primo motivo di appello, ad un più attento esame che è proprio di questa fase di merito, è ad avviso del collegio fondato e deve essere accolto dal momento che:
6.1. Poiché uno degli ingegneri progettisti (xxx, il quale era mandante dell’RTP di professionisti che partecipava, a sua volta, nel raggruppamento con …. capofila costruttore) non aveva i requisiti per partecipare alla gara, l’RTP ha allora provveduto a modificare il suo profilo da “progettista mandante” a “giovane professionista”;
6.2. Ora, l’art. 97 del nuovo codice appalti consente la modificazione in riduzione del raggruppamento ma soltanto previa sostituzione oppure estromissione. Un terzo tipo di conversione soggettiva o meglio di trasformazione non è altrimenti contemplata (le ipotesi di modificazione organizzativa soggettiva debbono infatti essere suscettive di stretta interpretazione). Dunque il xxx è come se fosse stato estromesso ossia tamquam non esset;
6.3. A ciò si aggiunga che lo stesso art. 97, comma 2, ammette modifiche organizzative del raggruppamento a condizione che l’offerta già presentata non comporti modifiche di carattere sostanziale;
6.4. La richiamata disposizione codicistica prevede in particolare che: “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto”;
6.5. A tal fine è dunque necessario che: a) l’operatore economico comprovi l’assenza di modifiche sostanziali dell’offerta; b) la stazione appaltante fornisca adeguata motivazione circa la ridetta assenza di modifiche sostanziali dell’offerta;
6.6. Una simile impostazione codicistica è del resto coerente con la giurisprudenza la quale ritiene che, anche “In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta occorre … verificare se la sostituzione del professionista indicato, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta”. E ciò in quanto “Non può essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496). Ora, se il vaglio di immodificabilità dell’offerta deve essere effettuato per il progettista solo “indicato”, onde consentire una sua sostituzione, a fortiori una simile valutazione deve essere effettuata allorché il progettista sia persino “associato” o “raggruppato”, proprio come nel caso di specie;
6.7. Ancora sugli effetti della sostituzione del progettista (indicato o associato) la stessa giurisprudenza sopra richiamata (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496, cit.) ha inoltre avuto modo di osservare che:
“Invero, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell’offerta che nell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21 cit.).
Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell’offerta.
Questa modificazione è reputata inammissibile non soltanto in ambito interno, ma anche dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell’art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente”)”.
6.8. Ebbene nel caso di specie il verbale del 21 settembre 2023, con cui la stazione appaltante ha acconsentito alla ridetta “conversione” (in sostanza estromissione, per le ragioni sopra viste), non reca alcuna indicazione con riguardo ai suddetti punti di cui alle lettere a) e b) evidenziate al punto 6.5. In altre parole, circa la necessaria assenza di modifiche sostanziali dell’offerta manca del tutto sia la “comprova” dell’impresa partecipante, sia la “motivazione” ad opera della stazione appaltante;
6.9. Con ciò si vuole dire che il solo fatto che il progettista “associato” sia stato sostituito oppure estromesso, se da un lato non comporta in automatico la modifica sostanziale dell’offerta (cfr. pag. 4 della memoria …… in data 8 aprile 2024), dall’altro lato determina comunque l’insorgere di un doppio adempimento a carico dell’operatore economico e della stazione appaltante che debbono rispettivamente “comprovare” e “motivare” l’assenza di modifiche sostanziali dell’offerta. Dimostrazione questa che del resto, sin dalla fase procedimentale di gara, non potrebbe che ricadere sui soggetti che hanno la possibilità effettiva, anche in ossequio al principio di vicinanza della prova, di fornire in modo adeguato simili allegazioni.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/01/2025 di Roberto Donati
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