Il Consiglio di Stato ribadisce come la “proroga tecnica”, istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenti un’ipotesi del tutto eccezionale.

La sentenza è riferita all’articolo 106 comma 1 del D.lgs 50/2016, ma appare comunque significativa in riferimento all’articolo 120 comma 11[1] del nuovo Codice.

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Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. IV, 07/11/2024, n. 8913:

4.1. L’appello principale è fondato, mentre quello incidentale non è fondato per le ragioni che seguono.

L’art. 6 del contratto di appalto in esame dispone che la durata dell’appalto è fissata in anni 3, decorrenti dalla data di inizio del servizio ovvero dal 23 gennaio 2019.

L’art. 47 del Capitolato speciale prevede, inoltre, che “l’Appaltatore, è obbligato ad assicurare il servizio oltre il termine di scadenza del contratto per un periodo comunque non superiore a mesi sei, alle stesse condizioni contrattuali dell’appalto scaduto”.

L’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis, stabilisce che «La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente»).

La ratio di quest’ultima disposizione è comunemente ravvisata nella necessità di assicurare la continuità delle forniture pubbliche nelle more dell’espletamento della nuova gara, in considerazione della esigenza (che trova fondamento nell’art. 97 della Costituzione) di evitare un blocco dell’azione amministrativa.

Tale fondamento evidenzia anche il carattere derogatorio e di stretta interpretazione della disposizione in esame, posto che, come sottolineato anche in dottrina, la c.d. proroga tecnica comporta una compressione dei principi della libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione che sovrintendono alla disciplina dei contratti ad evidenza pubblica.

In tale ordine di idee, è stato infatti evidenziato che “La cd. “proroga tecnica” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (ex multis, Cons. Stato V, 29 maggio 2019, n. 3588; III, 3 aprile 2017, n. 1521; sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274).

4.2. In relazione al caso in esame, a confutazione dei motivi 2 e 4 dell’appello incidentale, la Sezione osserva che l’istituto della proroga tecnica non è stato applicato in base ai presupposti previsti dalla legge, atteso che l’art. 47 del Capitolato speciale consente espressamente la proroga tecnica soltanto per la durata di mesi 6.

Ne discende che, contrariamente a quanto ritenuto dal Comune, soltanto la prima proroga è stata disposta in conformità al quadro regolatorio di riferimento, mentre la seconda proroga è stata disposta in via di mero fatto.

Sotto tale profilo, come correttamente ritenuto dal Ta.r nella decisione impugnata, la seconda proroga si è tradotta in un nuovo illegittimo affidamento, in quanto disposto dopo l’esaurimento dell’efficacia della prima proroga ( per così dire legale).

Ne discende che il danno patrimoniale subìto dalla società appellante principale – a causa della illegittima prosecuzione del servizio e della non congruità del corrispettivo ricevuto – ha natura di danno ingiusto e deve essere risarcito (cfr. Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana 9 luglio 2024, n. 527).

[1] Art.120 comma 11.  In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 07/11/2024 di Roberto Donat

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