Il “correttivo” interviene anche sul subappalto “a cascata”, introdotto dal nuovo Codice all’articolo 119 comma 17 senza però che fosse stata prevista alcuna disciplina dello stesso (era stabilito soltanto che  la stazione appaltante individuasse la categoria di lavori o le prestazioni che, pur subappaltabili, non potevano formare oggetto di ulteriore subappalto).

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L’articolo 41 del “correttivo” prova a colmare questa lacuna.

Il comma 1 lettera e) del decreto legislativo 31 dicembre 2023, n. 209 prevede infatti:

e) al comma 17, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Nel caso in cui l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto sia oggetto di ulteriore subappalto si applicano a quest’ultimo le disposizioni previste dal presente articolo e da altri articoli del codice in tema di subappalto.»;

Viene dunque ad essere previsto un esplicito rinvio alle norme sul subappalto previste dal Codice, senza che però sia esplicitata in maniera chiara la sua disciplina operativa.

Alla luce della novità del “correttivo”, risulta dunque essere certo che, nel caso di subappalto “a cascata”, il subappalto affidato dal subappaltatore debba essere autorizzato dalla stazione appaltante.

Resta invece non puntualmente definito il procedimento per ottenere l’autorizzazione.

Ragionando a voce alta, credo che si debba tener conto sia della previsione di cui all’art. 119, comma 6, del D. lgs 36/2023, secondo cui il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto, sia dei principi civilistici.

Il subappalto infatti è il contratto con il quale un soggetto assume, nei confronti dell’appaltatore, l’obbligazione di eseguire a proprio rischio – con propria manodopera, mezzi e materiali – una parte dei lavori di competenza dell’appaltatore principale[1]. E’ dunque un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto.

La giurisprudenza ha affermato che il subappalto ha natura di contratto derivato (o subcontratto) in quanto con esso l’appaltatore incarica un terzo (subappaltatore) di eseguire, in tutto o in parte, l’opera o il servizio che lo stesso ha assunto. Al subappalto, quindi, quale contratto derivato, si applica in genere la stessa disciplina del contratto originario.[2]

A tale proposito la giurisprudenza ha affermato che il contratto di subappalto stipulato dall’appaltatore di un’opera pubblica è strutturalmente distinto dal contratto principale, restando sottoposto alla disciplina del codice civile e del negozio voluto dalle parti, non essendo ad esso applicabili, se non attraverso gli eventuali richiami espressi inseriti nell’accordo, le disposizioni pubblicistiche tipiche dell’appalto di opere pubbliche (Cass., Ordinanza 19 luglio 2018, n. 19296)[3].

Elemento naturale del contratto di subappalto, al pari del contratto di appalto, è quello dell’autonomia del subappaltatore nell’esecuzione delle opere affidategli dal subcommittente.

Tuttavia, poiché il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante, è da chiedersi come debba essere articolato il procedimento da seguire per autorizzare il subappalto “a cascata”.

Perché la richiesta di autorizzazione all’ulteriore subappalto potrà essere presentata dal subappaltatore, ma poiché l’appaltatore principale resta responsabile in solido con i subappaltatori (tutti), sembrerebbe necessario che lo stesso aderisca in qualche modo all’ulteriore contratto di subappalto.

Sarebbe almeno singolare, alla luce delle previsioni dell’articolo 119, in particolare dei commi da 5 a 12 [4] che il contraente principale sia escluso dalle vicende relative ad ulteriori subappalti.

Per cui si ritiene ragionevole prevedere che, in caso di subappalto “a cascata”, alla richiesta di autorizzazione presentata dal subappaltatore debba essere accompagnato un formale atto di assenso da parte del contraente principale, magari attraverso l’intervento dello stesso nel nuovo contratto di subappalto.

Ripeto, sono solo prime riflessioni a voce alta. Ci saranno sicuramente le occasioni per approfondire l’argomento….

[1] Si tratta di un’obbligazione di risultato, come precisato da Cass. civ. Sez. II, Sent., 13-02-2009, n. 3659

[2] Cass. civ., 18/06/1975, n. 2429

[3] Cassazione civile sez. I, 17/03/2020, n.7401: L’orientamento della giurisprudenza di legittimità, espressamente richiamato dalla Corte distrettuale, secondo cui il contratto di subappalto stipulato dall’appaltatore di un’opera pubblica costituisce un contratto strutturalmente distinto da quello principale e che, in quanto concluso tra soggetti entrambi privati, rimane sottoposto alla normativa del codice civile ed al contenuto negoziale che le parti hanno inteso conferirgli, con la conseguenza che ad esso non sono applicabili, se non attraverso eventuali richiami pattizi, le disposizioni d’impronta marcatamente pubblicistica tipiche dell’appalto di opere pubbliche, nel contratto di subappalto non si trasfondano automaticamente i patti e le condizioni dell’appalto (e nel caso in esame della convenzione), trattandosi di contratti che conservano la rispettiva autonomia, con la conseguenza che le parti del primo possono ben regolare il rapporto in modo difforme dal secondo, stabilendo condizioni, modalità e clausole diverse da quelle che nel contratto principale trovano applicazione in attuazione della normativa in tema di appalti pubblici (cfr. Cass., 24 luglio 2000, n. 9684; Cass., 29 maggio 1999, n. 5237)

[4] 5 . L’affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103.

La stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale di cui all’articolo 23. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

6 . Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 11, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al secondo periodo del presente comma.

7. L’affidatario è tenuto ad osservare il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni secondo quanto previsto all’articolo 11. E’, altresì. Responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto nel rispetto di quanto previsto dal comma 12. L’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell’ inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma 15. Per il pagamento delle prestazioni rese nell’ambito dell’appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all’affidatario e a tutti i subappaltatori.

8. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 11, comma 6.

9 . Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma 8, il RUP o il responsabile della fase dell’esecuzione, ove nominato, inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.

10. L’affidatario sostituisce, previa autorizzazione della stazione appaltante, i subappaltatori relativamente ai quali, all’esito di apposita verifica, sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro.

11. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

a) quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;

b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;

c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.

12. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, è tenuto ad applicare il medesimo contratto

collettivo di lavoro del contraente principale, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello applicato dall’appaltatore, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure riguardino le prestazioni relative alla categoria prevalente. Nei casi di cui all’articolo 11,comma 2-bis, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, è tenuto ad applicare il contratto collettivo di lavoro individuato ai sensi del medesimo articolo 11, comma 2-bis, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative del contratto individuato ai sensi del predetto comma 2-bis. L’affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione oppure il direttore dell’esecuzione, provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della presente disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 12/01/2025 di Roberto Donati

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