Il nuovo Codice dei contratti pubblici qualifica espressamente come requisito di capacità tecnica e professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato specifico.

Questo quanto stabilito da Tar Veneto, Sez. I, 17/07/2024, n. 1886:

9. Infondato è il terzo profilo di censura, contenuto nel primo motivo, con cui la ricorrente sostiene che il requisito di cui all’art. 7, lett. b), del disciplinare sarebbe un requisito economico-finanziario; pertanto si tratterebbe non di avvalimento operativo, bensì di avvalimento di garanzia per il quale la giurisprudenza avrebbe chiarito che non è necessaria la precisa indicazione delle risorse dei mezzi messi a disposizione da parte dell’ausiliaria.

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9.1. Invero l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, stabiliva che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nella legge di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescriveva, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto.

Tuttavia il nuovo Codice dei contratti pubblici qualifica espressamente come requisito di capacità tecnica e professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato specifico.

In base all’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36 del 2023 infatti “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4, per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.

9.2. Inoltre nella fattispecie in esame lo stesso art. 7, lett. b), del disciplinare, rubricato “capacità tecnica e professionale (art. 100, comma 1, lett. c)”, stabiliva espressamente che “Al fine di provare la propria idoneità tecnica ed organizzativa allo svolgimento delle attività oggetto del presente affidamento, l’operatore economico dovrà dimostrare di avere un fatturato specifico (FS), maturato nel triennio solare antecedente alla data di pubblicazione della presente procedura (01.02.2021-02.02.2024), determinato dallo svolgimento di un servizio analogo allo sviluppo software inerente alla gestione del rischio, di importo pari ad almeno 100.000,00”.

Anche la legge di gara chiariva quindi in modo espresso che si trattava di requisito tecnico – non di requisito economico – e che tale requisito era richiesto non al fine di assicurare la solidità economica del concorrente, bensì per garantire che questo fosse in possesso delle capacità tecniche ed organizzative necessarie ad eseguire correttamente il servizio.

E, per quanto in relazione a fattispecie riguardanti procedure indette anteriormente all’entrata in vigore del nuovo Codice, alcune pronunce anche di questo Tribunale avessero ritenuto configurabile il fatturato specifico anche come requisito economico-finanziario, la giurisprudenza amministrativa prevalente aveva già affermato che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato, Sez. V, 1 settembre 2023, n. 8126; Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784; Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 17/07/2024 di Roberto Donati

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