I consorzi di cooperative sono caratterizzati da una disciplina peculiare, ed è loro riconosciuta una flessibilità operativa funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa.

Essi si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente.

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Questo quanto ribadito da Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 02/10/2024, n. 5171:

10. Rileva, nel caso di specie, in primo luogo la disposizione di cui all’art. 48 comma 7 del d.lgs. 50/2016, più volte richiamata dalle parti in controversia, la cui interpretazione sia letterale che sistematica conduce, specie se si valorizza la peculiare natura giuridica del consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro, ad escludere che possa applicarsi la sanzione dell’esclusione dell’offerta, invocata da parte ricorrente.

10.1. In particolare, l’art. 48 comma 7, secondo periodo, prevede che i consorzi di cui all’art. comma 2 lett. b (tra i quali rientra il ……. mandatario del RTI aggiudicatario) e lett. c (che invece si riferisce ai consorzi stabili) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre. Con l’introduzione del successivo comma 7-bis ad opera dell’art. 32 comma 1 lett. c) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, è stata prevista però anche la possibilità di designare un’impresa diversa da quella indicata in sede di gara, ai fini dell’esecuzione dei lavori o servizi, per quanto tale possibilità sia sottoposta alle condizioni previste dal medesimo articolo, mediante il rinvio ai commi successivi 17-19 del medesimo art. 48 o a fatti o atti sopravvenuti e salvo il divieto di elusione, mediante il cambio dell’esecutrice, dell’obbligo di permanenza in capo all’impresa consorziata dei requisiti di partecipazione.

10.2. La sussunzione della fattispecie nell’alveo applicativo della norma appena richiamata consente di sgombrare il campo dalla diversa questione –sulla quale le parti del giudizio si sono a lungo soffermate, specie nelle memorie ex art. 73 comma 3 c.p.a. – del meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa.

Tale istituto, la cui controversa estensione è stata dapprima chiarita in giurisprudenza e poi risolta da una norma interpretativa del legislatore (art. 225, comma 13, del nuovo codice, n. 36 del 2023 “l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara” cfr. anche il vigente art. 67 comma 2 del d. lgs. 36/2023) riguarda infatti solo i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c) e non i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro di cui alla lett. b); in ogni caso, è un istituto che attiene non all’offerta, della cui validità si discute in questa sede, ma ai requisiti di partecipazione, rispetto ai quali la stazione appaltante ha già svolto le sue valutazioni, sulla base della documentazione amministrativa prodotta dalla concorrente (che non sono oggetto della presente cognizione).

10.3. La differente disciplina applicabile alle due diverse tipologie di consorzi, cui si riferiscono rispettivamente le lettere b) e c) dell’art. 45 del d.lgs. 50/2016), non riguarda però solo il “cumulo alla rinfusa”, ma emerge anche in relazione al rapporto tra i consorzi medesimi e le consorziate designate per l’esecuzione nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

La giurisprudenza, anche da ultimo, ha infatti osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici” e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili (che hanno anche una struttura imprenditoriale e che possono concorrere anche quali esecutori in proprio dell’appalto), si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio (tanto da essere indicati come società cooperative “di secondo grado”); con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente.

Il principio è stato affermato dalla giurisprudenza amministrativa, già con la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 14/2013, secondo cui “il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi”. L’imputazione dell’attività delle consorziate al consorzio comporta diverse conseguenze giuridiche, sia in ordine alla responsabilità per inadempimento che, come riferito, si imputa solo in capo al consorzio di cooperative (“il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis. Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14)” Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3505); sia in relazione alla impossibilità da parte della impresa consorziata designata per l’esecuzione di far valere il requisito della capacità tecnica e professionale derivante da tale designazione per commesse future, essendo la prestazione riferibile solo al Consorzio di cooperative (Cons. Stato, Sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3332).

Tale imputazione giuridica dell’attività esterna, ivi compresa l’esecuzione contrattuale, comporta peraltro che, anche prima dell’introduzione dell’espressa previsione di cui al comma 7-bis dell’art. 48 (e applicabile a tutti i consorzi), era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza “resta estranea all’offerta” (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sull’organizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; possibilità che, proprio valorizzando l’unità soggettiva collettiva dei consorzi rispetto alle consorziate designate e declinando in senso estensivo i principi di cui all’Adunanza Plenaria n. 2/2022, la giurisprudenza più recente ha ritenuto possibile anche per i consorzi stabili (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2022, n. 9752).

10.4. Se si applicano le coordinate ermeneutiche sopra richiamate alla fattispecie concreta, è doveroso concludere pertanto che la designazione di un’impresa esecutrice, in sede di offerta tecnica, diversa da quella alla quale è affidata la fase esecutiva dell’appalto, che è poi la stessa sulla quale si è svolta la valutazione dei requisiti di partecipazione, non può comportare di per sé la conseguenza giuridica della “invalidità” dell’offerta, ai fini della sua radicale esclusione. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità.

Tale conclusione ermeneutica è peraltro anche in linea con il principio di risultato, “immanente” al sistema dell’amministrazione di risultato (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, secondo cui deve escludersi che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale; Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), e idoneo a fungere quale supporto interpretativo della normativa previgente applicabile alla fattispecie de qua, anche se positivizzato come noto solo nell’art. 1 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. 36/2023); la flessibilità operativa riconosciuta ai consorzi di società cooperative è infatti funzionale a garantire una gestione più efficace e dinamica dell’appalto e garantire che sia effettivamente svolta la prestazione promessa; l’art. 48 citato riconosce che le necessità operative possono mutare e richiedere pertanto una sostituzione per motivi organizzativi o tecnici, senza che ciò comporti una violazione delle regole di gara; in ogni caso, l’indeterminatezza dell’offerta e la sua dedotta mancanza di univocità è esclusa dalla considerazione che la prestazione è e deve restare identica e che l’unico contraente della stazione appaltante che ne assume l’impegno è il medesimo consorzio.

11. In conclusione vanno rigettati i ricorsi per motivi aggiunti, nella parte in cui si deduce la indeterminatezza, alternatività, non univocità e irrealizzabilità dell’offerta, come già indicato.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/10/2024 di Roberto Donati

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