Il Consiglio di Stato si esprime sulla natura giuridica dei bandi di gara, anche nella prospettiva del diritto processuale.

Per cui, sulla base della natura giuridica del bando di gara come provvedimento amministrativo occorre trarne le relative conseguenze applicando i principi generali enunciati dalla giurisprudenza.

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Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. III, 11/10/2024, n. 8171:

21. Al di là del rilievo loro attribuito dalla motivazione della sentenza gravata (che le ha ritenute non pertinenti alla fattispecie dedotta: in quel caso si trattava di annullamento di un atto generale modificativo di una graduatoria concorsuale, e non di un bando di gara), la chiave di volta per la risoluzione della controversia deve essere rinvenuta proprio nelle decisioni dell’Adunanza plenaria nn. 4 e 5 del 27 febbraio 2019: che in realtà esprimono – e richiamano – principi fondamentali espressi sia in dottrina che in giurisprudenza, assolutamente pertinenti rispetto alla questione che qui viene in rilievo.

Occorre infatti anzitutto avere riguardo alla natura giuridica del bando di gara come provvedimento amministrativo e trarne le conseguenze applicando i principi generali enunciati dalla giurisprudenza.

Su questo piano, occorre innanzitutto rammentare che per pacifica giurisprudenza i bandi di gara – così come quelli di concorso -, pur non avendo natura regolamentare né normativa, sono atti amministrativi generali in quanto rivolti a una platea di destinatari non individuabile ex ante, ossia a tutti coloro che possono essere interessati a partecipare alla procedura competitiva e che in fatto vi parteciperanno (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9; id., 28 luglio 2011, n. 14; id., 24 maggio 2011, n. 9; id., 27 gennaio 2003, n. 1).

Va quindi sinteticamente rammentato che, per pacifica giurisprudenza, la differenza tra gli atti regolamentari e gli atti amministrativi generali è individuabile proprio nel fatto che, mentre per i primi i destinatari sono indeterminabili sia a priori che ex post, per i secondi lo sono solo a priori (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Ad. pl., 4 maggio 2012, n. 9; id., sez. VI, 18 febbraio 2011, n. 823).

Incidentalmente, nella sopra richiamata sentenza di questa Sezione n. 4831/2023 il bando di gara viene espressamente definito “atto amministrativo generale”: questo è un elemento testuale che – ferma restando la rilevanza qualificatoria, sul piano sistematico, al di là del ridetto nomen iuris – non può non essere valorizzato per ricostruirne il percorso logico-giuridico e valutare la correttezza delle conclusioni raggiunte.

22. Orbene, se si pone il giusto riguardo al contenuto delle ricordate sentenze della Plenaria nn. 4 e 5 del 2019, si percepisce chiaramente che queste hanno elaborato una tassonomia dei casi eccezionali di efficacia “esterna” del giudicato di annullamento, in deroga alla regola di cui all’articolo 2909 c.c., basata sulla nota differenza tra contenuti “inscindibili” e “scindibili”, sull’evidente premessa che tale problematica afferisce ai provvedimenti amministrativi aventi una pluralità di destinatari, alcuni solo dei quali li abbiano impugnati ottenendone l’annullamento, ma che i detti provvedimenti non ricadano nel genusdei regolamenti e degli atti amministrativi generali, per i quali resta valido il tradizionale (e consolidato) insegnamento per cui il loro annullamento non può che produrre effetti erga omnes, trattandosi – per così dire – di atti sempre e intrinsecamente inscindibili.

Anche successivamente alle citate decisioni della Plenaria la giurisprudenza, anche per gli atti amministrativi generali quali sono i bandi di gara e di concorso, ha continuato ad affermare, anzi trovandone conferma proprio nelle statuizioni del S.C., la regola dell’efficacia erga omnes dell’annullamento (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2023, n. 11199; id., sez. VII, 14 febbraio 2022, n. 1083; id., sez. VI, 28 maggio 2019, n. 3480).

La ragione di ciò è intuitiva, e risiede proprio nel fatto che gli atti amministrativi generali condividono con i regolamenti l’indeterminabilità ex ante dei potenziali destinatari: in altri termini, l’illegittimità del bando può aver prodotto effetti distorsivi già nel momento delle scelte di chi doveva decidere se partecipare o no alla procedura, e pertanto non è giustificabile che questi effetti distorsivi permangano anche dopo il suo annullamento, sia pure parzialmente.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/10/2024 di Roberto Donati

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