Con l’approvazione del Decreto Legislativo 209/2024, noto come Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici, il legislatore interviene in modo significativo sulla disciplina dei procedimenti sottosoglia, in particolare per quanto concerne le procedure senza bando.

Tra le principali novità si segnala l’introduzione del comma 2-bis all’articolo 50 del Decreto Legislativo 36/2023, una disposizione volta a rafforzare la trasparenza e la correttezza delle fasi preliminari delle procedure negoziate senza bando, per affidamenti sottosoglia europea, a mezzo della previa pubblicazione dell’avviso per la manifestazione di interesse.

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La previsione normativa: il nuovo comma 2-bis dell’articolo 50

L’articolo 18 del Correttivo dispone che, all’articolo 50 del D.lgs. 36/2023, dopo il comma 2, è inserito il seguente comma 2-bis: «Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito l’avvio di una consultazione ai sensi del comma 1, lettere c), d) ed e).»

Tale disposizione si inserisce nell’ambito delle procedure sottosoglia, che prevedono l’utilizzo di elenchi o albi di operatori economici e indagini di mercato per individuare i soggetti da invitare alla procedura negoziata. In particolare, il comma 2 dell’articolo 50 già disciplinava la gestione degli avvisi pubblici e degli albi interni da parte del RUP o dei suoi collaboratori, in conformità con le regole tecniche definite nell’allegato II.1.

Con il comma 2-bis, si introduce un passaggio ulteriore e propedeutico: la pubblicazione dell’avvio della consultazione preliminare.

Tale fase preliminare, che si configura come ineliminabile, è finalizzato a garantire un livello di pubblicità più alto, contribuendo a prevenire scelte discrezionali non trasparenti nella selezione dei partecipanti e quindi garantendo, al contempo, una concorrenza effettiva tra gli operatori economici.

Obblighi di pubblicità e trasparenza: un confronto con la normativa previgente

L’introduzione del comma 2-bis richiama una misura analoga già presente nell’articolo 1 del Decreto-Legge 76/2020, convertito con modifiche nella Legge 120/2020, che imponeva alle stazioni appaltanti di pubblicare l’avvio delle procedure negoziate sottosoglia sui propri siti istituzionali.

Tuttavia, la nuova disposizione introdotta dal D.lgs. 209/2024 presenta alcune peculiarità che meritano attenzione:

1. Doppio regime di pubblicazione: mentre gli avvisi per la partecipazione alla competizione (es. manifestazione di interesse) devono essere pubblicati sia sul sito della stazione appaltante sia sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) dell’ANAC ai sensi degli artt. 2 e 3 dell’All. II.1 al Codice, l’avvio della consultazione preliminare è limitato alla pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante.
2. Finalità distinte: il nuovo obbligo di pubblicare l’avvio della consultazione sembra orientato a garantire una trasparenza maggiore nella fase esplorativa, evitando che possano essere omesse o manipolate le indagini di mercato. Tale previsione è funzionale a distinguere questa fase preliminare dalla pubblicazione dell’avviso pubblico vero e proprio di cui all’art. 2,comma 2 e all’art. 3 comma 1 dell’All.II.1 al Codice.
3. Pubblicità “aggravata” degli avvisi: come già previsto dall’articolo 2, comma 2, e dall’art. 3, comma 1, dell’All. II.1 al Codice, gli avvisi devono essere resi pubblici attraverso modalità idonee a garantire ampia diffusione.

Il nuovo comma 2-bis e il rischio di sovrapposizione degli atti

Resta aperta una questione interpretativa: il nuovo atto di avvio della consultazione può coincidere con l’avviso pubblico per la manifestazione di interesse o per l’iscrizione agli albi?

Alla luce del tenore letterale della norma e della sua ratio, sembra corretto ritenere che i due atti abbiano finalità e contenuti distinti:

• L’avviso di avvio della consultazione di cui al novellato comma 2 bis è volto esclusivamente a comunicare l’intenzione della stazione appaltante di raccogliere informazioni o di esplorare il mercato. Deve essere pubblicato sul sito istituzionale della stazione appaltante e rappresenta un momento propedeutico e autonomo rispetto alla pubblicazione degli avvisi pubblici.
• Gli avvisi pubblici per la partecipazione alla competizione di cui all’art. 2, comma 2 e all’art. 3 comma 1 dell’All.II.1 al Codice hanno invece la funzione di formalizzare l’invito agli operatori economici interessati e devono rispettare un regime di pubblicità più ampio.

La distinzione tra i due atti risponde anche all’esigenza di evitare scelte discrezionali non regolamentate, che potrebbero compromettere la correttezza delle procedure. L’obbligo di pubblicazione dell’avvio della consultazione si configura dunque come una misura preventiva, utile a garantire che il mercato venga adeguatamente “interrogato” prima di procedere alla selezione dei competitori.

Implicazioni pratiche per le stazioni appaltanti

Alla luce della nuova previsione normativa, le stazioni appaltanti saranno chiamate a implementare alcune misure operative, tra cui:

1. Creazione di una sezione dedicata alla trasparenza sul sito istituzionale, dove inserire non solo gli avvisi pubblici ma anche gli atti relativi all’avvio delle consultazioni preliminari.
2. Contenuto minimo dell’atto di avvio della consultazione, che dovrebbe indicare:

• Lo scopo dell’indagine di mercato o della consultazione;
• Un link che rinvii agli eventuali avvisi pubblici successivi.

1. Verifica della corretta tempistica: è fondamentale che l’avvio della consultazione venga pubblicato con tempi congrui, così da garantire una partecipazione effettiva degli operatori economici interessati.

In definitiva, l’introduzione del comma 2-bis all’articolo 50 del D.lgs. 36/2023, operata dal Decreto Legislativo 209/2024, rappresenta un passo significativo verso una maggiore trasparenza e correttezza nelle procedure sottosoglia.

 L’obbligo di pubblicazione dell’avvio della consultazione preliminare, pur ispirandosi a previsioni già esistenti, introduce una fase procedurale autonoma e distinta dagli avvisi pubblici, contribuendo a rafforzare il principio di pubblicità e a prevenire prassi discrezionali non regolamentate.

Per le stazioni appaltanti, l’adeguamento a questa nuova disposizione richiederà interventi organizzativi mirati, finalizzati a garantire la piena conformità al nuovo quadro normativo.

A cura della Redazione di TuttoGarePA del 17/01/2025

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