Bando di gara per servizi di valore superiore alla soglia di rilevanza europea, da affidarsi con il criterio del prezzo più basso, con previsione dell’esclusione automatica ai sensi dell’art. 54 del d. lgs. n. 36/2023 (cfr. punto 27, disciplinare di gara).

All’esito della procedura la commissione ha escluso le offerte automaticamente anomale ed ha disposto l’aggiudicazione.

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Gli offerenti esclusi propongono ricorso, e la stazione appaltante, condividendo i rilievi mossi alla procedura dalle ricorrenti, ha ritenuto che il meccanismo di esclusione automatica delle offerte che presentavano percentuali di ribasso pari o superiori alla soglia di anomalia individuata ai sensi del Metodo B di cui all’Allegato II.2 al Codice dei contratti doveva ritenersi illegittimo.

Pertanto il seggio di gara ha ritenuto procedere in autotutela ed ha riammesso in gara le offerte escluse sulla base di tale meccanismo, annullando le precedenti aggiudicazioni, e diponendone di nuove, disponendo altresì che la valutazione di presunta anomalia, sarebbe stata fatta con le modalità stabilite dall’art. 110, d. lgs. n. 36/23.

T.A.R. Marche, I, 16 dicembre 2024, n. 972 annulla le nuove aggiudicazioni, ritenendo che la stazione appaltante non potesse disapplicare la disciplina di gara.

“la clausola in parola (art. 27 del disciplinare) non era nulla, bensì annullabile, dunque non disapplicabile“.

Più nello specifico il Collegio, ripudiando letture estensive del principio di tassatività, ha ritenuto che “la clausola del disciplinare che erroneamente prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale in una gara sopra soglia, contrasta sia con il diritto interno che con quello eurounitario e non fa applicazione di alcuna norma interna attributiva del potere contrastante con il diritto Ue. Pertanto, l’invalidità che ne deriva, va ricondotta al generale regime dell’annullabilità e non a quello particolare, tassativo, della nullità, con conseguente impossibilità della disapplicazione della clausola stessa“.

Secondo il Collegio, avendo la SA “intrapreso la via dell’autotutela, avrebbe dovuto percorrerla fino in fondo, per poter emendare in modo chiaro la lex specialis e riattivare la procedura competitiva ex novo.

Peraltro, anche seguendo la tesi di parti resistenti e controinteressate, circa la possibilità di applicare l’art. 110 cod. app. richiamato dall’art. 21 del Disciplinare di gara, si deve considerare che anche tale disposizione risulta viziata, violando apertamente la previsione secondo cui “Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Per cui non era noto ex ante quali elementi avrebbe preso in esame la p.a. per valutare l’anomalia, né, d’altro lato, emerge, ex actis, come sia stata effettuata ex post.

Dunque, da un lato il bando non poteva essere disapplicato, bensì annullato, in quanto illegittimo (ma non nullo, in parte qua); dall’altro, disapplicando il bando, lo stesso, illegittimamente, non conteneva una disciplina conforme a legge circa la valutazione dell’anomalia”.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/12/2024 di Elvis Cavalleri

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