Il caso

Il disciplinare di gara (consultabile qui) relativo ad un appalto di fornitura prevedeva quanto segue:

L’operatore economico deve impegnarsi, a mezzo specifica dichiarazione nel DGUE, a garantire “la stabilità occupazionale del personale impiegato”; 

L’aggiudicatario non ha reso nel DGUE una siffatta dichiarazione, ed è quindi insorta la seconda graduata (OE uscente) la quale ha adito il T.A.R. deducendo che il disciplinare di gara, in virtù di una clausola chiara ed inequivoca, ha stabilito a pena di esclusione che gli operatori economici fossero onerati di rendere una dichiarazione a contenuto negoziale contenente l’impegno a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato.

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Detta richiesta, che rappresenta una precisa scelta della stazione appaltante, risponde, ad avviso della ricorrente, all’esigenza di imporre una precisa opzione organizzativa tesa a salvaguardare la stabilità del personale in carico al fornitore uscente che, nel caso di specie, è la ricorrente.”.

Ebbene, ad avviso della ricorrente, l’aggiudicataria non ha reso la dichiarazione richiesta con la conseguenza che avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara; inoltre, per la specifica tipologia della dichiarazione essa non può essere sottoposta al soccorso istruttorio, costituendo elemento essenziale dell’offerta.

Il giudizio

T.A.R. Campania, I, 05 settembre 2024, n. 4825 respinge il ricorso.

“L’appalto in questione è di fornitura, non caratterizzato dalla prevalenza della manodopera; non a caso all’art. 2.2 del disciplinare di gara i costi della manodopera sono indicati come pari a zero. Pertanto, per legge, non opera la cd. clausola sociale, in particolare quella volta a sancire il riassorbimento del personale impiegato nel servizio dall’appaltatore uscente.

D’altronde, che ai contratti di fornitura non sia applicabile l’istituto del passaggio di cantiere, trova conferma anche nelle linee guida ANAC approvate dal Consiglio con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019.

In questa prospettiva va quindi esattamente interpretata la prescrizione di cui al punto 3.1. del disciplinare di gara. Per di più, la stazione appaltante non ha in alcun modo previsto che il nuovo contraente assuma in tutto o in parte il predetto personale.

La circostanza, peraltro, come fa osservare la stazione appaltante nella memoria difensiva, dovrebbe essere nota alla ricorrente che, in quanto attuale fornitrice per il medesimo oggetto, non ha proceduto ad alcun assorbimento del personale della società che l’ha preceduta.

L’art. 57 del d. lgs n. 36/2023 fissa l’obbligo delle clausole sociali solo per gli “affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione …”.

La regola cui fa riferimento la ricorrente, pertanto, non può essere interpretata quale stabilizzazione dei lavoratori precedentemente impiegati dal precedente operatore, ma quale assunzione degli obblighi relativi imposti dal D. Lgs. 36/2023. Per questo, l’aggiudicataria ha allegato in sede di partecipazione una “Situazione del Personale”, nel quale è fotografata la situazione dei propri dipendenti col relativo inquadramento. Pertanto, l’impegno assunto dall’aggiudicataria spa rappresenta altro l’assunzione degli obblighi sanciti dal D. Lgs. 36/2023 circa il rispetto delle norme in materia di applicazione dei contratti collettivi”.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/09/2024 di Elvis Cavalleri

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