Gara suddivisa in lotti, con numero massimo di lotti aggiudicabili pari a uno. La seconda classificata del lotto 3 contesta, essenzialmente, la violazione del vincolo di aggiudicazione, atteso che le società aggiudicatarie dei lotti 2 e 3, sarebbero totalmente partecipate, in quanto il 100% delle loro azioni appartiene ad altro soggetto. Tale affermazione sarebbe avallata dal riferimento al bilancio consolidato di gruppo presentato, da cui emergerebbe un intreccio di rapporti tra controllante e controllate. La situazione di controllo comporterebbe che le offerte siano imputabili a un unico centro decisionale.

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La sentenza impugnata ha ritenuto, invece, che il bando e il disciplinare consentissero di qualificare la gara come ad oggetto plurimo, ossia come una procedura che sul piano logico e giuridico avrebbe potuto prendere avvio con due bandi diversi. Dunque, non varrebbe il divieto dell’art. 80, lett. m), ma solo il vincolo di aggiudicazione che, però, in concreto, come delineato dalla lex specialis, non risulta esteso alle situazioni di collegamento o controllo societario tra i partecipanti, con conseguente ininfluenza della questione della nozione di “impresa unica”, che rileverebbe solo in ambito antritrust.

Consiglio di Stato, Sez. V, 29/02/2024, n. 1956 respinge l’appello, confermando il primo grado:

Nella fattispecie in questione, il disciplinare di gara, in sintonia con il punto II.1.6) del bando, prevede quanto segue: “L’appalto, ai sensi dell’articolo 51, co. 1 del Codice dei Contratti, è suddiviso in 3 lotti funzionali ai fini della tutela delle piccole e medie imprese, corrispondenti a 3 ambiti territoriali o macrozone in cui è ripartito il parco impianti elevatori secondo le linee di indirizzo già adottate dall’Azienda per l’affidamento del precedente appalto”.

“Il concorrente può presentare offerta per ciascuno dei 3 lotti, ai sensi dell’art. 51, comma 2 del Codice. Il concorrente risultato primo in graduatoria potrà essere aggiudicatario di un solo lotto, a partire dal lotto di maggiore valore. Pertanto il concorrente aggiudicatario provvisorio del lotto in esame, non parteciperà all’aggiudicazione dei lotti successivi”.

Tale lex specialis non ha formato oggetto di impugnazione.

Il collegio non ignora che, con sentenze del 27 novembre 2020, n. 7455 e n. 6481 del 27 settembre 2021, la sezione ha affermato che, pur prevedendo la lex specialis una clausola recante il vincolo di aggiudicazione, ma senza disporre un limite alla configurabilità delle imprese sotto diverse composizioni, lo stesso deve ritenersi insito nella nozione allargata di identità di impresa, tale da configurare la presenza di un identico operatore in situazioni di possesso totalitario delle quote delle altre partecipanti. ……………………..

Secondo tale orientamento, è violata la ratio dell’apposizione del vincolo unico di aggiudicazione se si aggiudicano più lotti a società dello stesso gruppo di appartenenza totalitaria della holding, che, sebbene siano formalmente “concorrenti” distinti dal punto di vista strettamente giuridico, nella sostanza appartengono a un’impresa unica in senso economico, valendo, nel caso specifico del controllo totalitario, la natura anche antitrust del vincolo.

Ed invero, nelle ipotesi esaminate dalle decisioni succitate, come nel caso di specie, il vincolo di aggiudicazione ex art. 51 rivela tutta la sua problematicità, trattandosi di ipotesi di controllo totalitario da parte della holding del gruppo societario.

Anche nella fattispecie in questione, il bando, pur esplicitando che il vincolo è posto a tutela delle piccole e medie imprese, non estende specificamente il vincolo di aggiudicazione ai gruppi societari, né alle ipotesi di collegamento societario.

Tuttavia, il collegio ritiene di riportarsi all’orientamento, pure più volte espresso dalla sezione, secondo cui: “deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., ossia in situazione di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale”, dequotando per tale via il profilo formale della pluralità soggettiva per far valere, di contro, la sostanziale unitarietà della proposta negoziale” (Cons. Stato, V, 19 gennaio 2023, n. 652).

Ed invero, anche in considerazione dell’entrata in vigore dell’art. 58, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 (secondo le cui previsioni: “La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare. In ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite”), il collegio ritiene di aderire alle più recenti decisioni della sezione (cfr. Cons. Stato, V, 2 gennaio 2024, n. 59), secondo cui: “non può in generale ritenersi, in uno con l’appellante, che la ratio proconcorrenziale dell’istituto della suddivisione in lotti, e dell’intera disciplina dei contratti pubblici, conduca necessariamente all’espansione del vincolo di partecipazione (nel silenzio della legge di gara).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/02/2024 di Roberto Donati

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