Il nuovo Codice, all’articolo 16 comma 5 dell’Allegato II.12 ripropone le previsioni dell’articolo 76 comma 5[1] d.P.R. n.207/2010.

Per cui, anche in vigenza del nuovo Codice, vanno affermati i principi a suo tempo formatisi in giurisprudenza.

Questo quanto stabilito da Tar Calabria, Reggio Calabria, 10/05/2024, n. 325:

9. In diritto, giova sottolineare che l’art. 16 comma 5 All.II.12 D.lgs. n. 36/2023, nel prescrivere che “…Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’operatore economico che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”, ripropone pedissequamente il precetto già imposto dall’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207/2010.

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Il Collegio, pertanto, reputa che non sussistano ragioni per discostarsi dall’orientamento giurisdizionale formatosi sulla previgente disposizione per cui:

– nell’ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, “l’operatore che partecipa alla gara d’appalto deve garantire, con costanza, il possesso della qualificazione richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica, onde assicurare alla stazione appaltante la propria affidabilità, nonché la perdurante idoneità tecnica ed economica” (v. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2020 n. 7178; Id, 21 agosto 2020 n. 5163; Ad. Plen. 20 luglio 2015 n. 8);

– è ammessa l’ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura di verifica, laddove questa sia stata ritualmente e tempestivamente attivata; al fine della verifica della continuità del possesso del requisito di cui all’attestato di qualificazione, “è sufficiente che l’impresa abbia stipulato con la SOA il relativo contratto, o abbia presentato una istanza di rinnovo idonea a radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto, cioè nei 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell’attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014; n. 27 del 2012; Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091). Diversamente, il decorso dei predetti 90 giorni non preclude di per sé il rilascio dell’attestazione: essa deve però considerarsi nuova e autonoma rispetto all’attestazione scaduta, e comunque decorrente, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio, senza, cioè, retroagire al momento di scadenza della precedente, ovvero senza saldarsi con quest’ultima (Cons. Stato, V, 6 luglio 2018, n. 4148)” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 7178/2020 cit.).

La ratio della regola dell’ultravigenza della SOA risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione. Tuttavia, “occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche” (v. TAR Napoli, sez. I, 12 agosto 2019 n. 4340).

Nel caso di specie:

– la controinteressata ha partecipato alla gara in virtù di una SOA pacificamente scaduta il 03.02.2024, ma non ha chiesto tempestivamente all’organismo di attestazione (stipulando all’uopo il relativo contratto d’incarico solo in data 12.12.2023) di procedere alla verifica della sua posizione e di provvedere al conseguente “aggiornamento” (o “rinnovamento”) dell’attestato in questione;

– il nuovo certificato SOA, infatti, ancorché recante una classifica superiore rispetto a quella precedentemente posseduta dall’aggiudicataria e presentata in fase di gara per la partecipazione alla procedura, passando dalla categoria OG 1 class. III bis alla class. IV- è stato rilasciato in data 15.02.2024, mentre il termine di novanta giorni antecedenti la data di scadenza dell’attestazione, previsto dall’art. 16, comma 5, All.II.12 D.lgs. n. 36/2023, era scaduto il 05.11.2023.

L’……………ha, quindi, omesso di rilevare che il contratto di rinnovo dell’attestazione SOA, sottoscritto il 12.12.2023 dal legale rappresentante di xxx, non poteva consentire l’ultrattività della “vecchia” SOA o, in altri termini, che la nuova SOA non poteva che avere un’efficacia ex nunc (ossia dal 15.02.2024), determinando una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti specifici di partecipazione pari a 11 giorni.

Coglie, dunque, nel segno la censura con cui viene contestata l’ultravigenza della pregressa attestazione SOA in capo alla controinteressata xxxx, non potendo seguirsi la giurisprudenza richiamata a pag. 5 dalla memoria di costituzione dell’…………. ……… che non appare pertinente alla specifica questione oggetto del presente giudizio.

9. Per questa ragione, la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione è fondata e va, pertanto, accolta, con assorbimento dell’ulteriore motivo di ricorso.

[1] Art. 76 c.5.    L’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/05/2024 di Roberto Donati

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