LA NORMA

Come noto, in caso di appalti sotto soglia aggiudicati con il criterio del minor prezzo, l’art. 54, c. 1 e 2 del vigente codice dei contratti pubblici prescrive che: “le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” e che “le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2”.

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IL FATTO

Alla procedura negoziata partecipano 5 offerenti: la controinteressata aveva presentato il maggior ribasso, e la ricorrente il secondo maggior ribasso.

Successivamente, a seguito di una verifica delle offerte economiche, erano stati richiesti dei chiarimenti a 2 delle 5 imprese, tra cui la controinteressata ed un’altra estranea al giudizio.

Quest’ultima impresa non aveva dato riscontro alla lettera di osservazioni e richiesta di chiarimenti del Comune e, pertanto, era stata esclusa.

Il Comune, essendo rimaste solo 4 offerte in gara, ha ritenuto di non dover procedere al calcolo della soglia di anomalia, in applicazione dell’art. 54 co. 2 del d.lgs. 36/2023, aggiudicando l’offerta alla controinteressata, che aveva offerto il maggior ribasso.

LA CENSURA

La ricorrente sostiene che il Comune avrebbe dovuto ricalcolare la soglia di anomalia, con conseguente esclusione automatica della controinteressata ed aggiudicazione a proprio favore della commessa.

IL GIUDIZIO

Ai fini del decidere è necessario rispondere al seguente quesito: l’offerente escluso successivamente all’apertura delle buste economiche, è da ritenersi comunque ammesso ai fini dell’applicazione della norma?

T.A.R. Sicilia, I, 26 marzo 2025, n. 670 risponde affermativamente ed accoglie il ricorso: “il fatto che una di tali imprese non abbia risposto al contraddittorio instaurato dalla S.A. e sia stata conseguentemente esclusa dalla gara è una circostanza che attiene alla fase successiva all’ammissione delle offerte alla selezione e che, quindi, non può implicare una arbitraria modifica della procedura da parte del Comune.

In altri termini, l’omesso riscontro da parte di una delle imprese alla richiesta di chiarimenti – avanzata dal Comune – circa la sostenibilità dell’offerta economica costituisce evento futuro ed incerto rispetto all’ammissione delle 5 imprese alla gara; la conseguente esclusione dell’impresa inerte rileva, dunque, non ai fini dell’applicabilità o meno della norma di cui all’art. 54 co. 1 e 2 del codice dei contratti pubblici ma solo nell’ambito del sub-procedimento di calcolo della soglia di anomalia dell’offerta“.

Cosa deve fare ora il Comune?

“dovrà annullare le determinazioni impugnate e concludere il sub-procedimento di calcolo della soglia di anomalia dell’offerta,”.

La questione è in effetti complessa, siccome nel nuovo Codice, diversamente dal previgente (art. 76, c. 2 bis), non è più prevista l’adozione del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.

L’unico appiglio per sorreggere la tesi del T.A.R. rinvenibile nel Codice è oggi contenuto nell’art. 35 relativo all’accesso agli atti, dove è fatta analoga distinzione tra i “verbali relativi alla fase di ammissione“, e tra i “verbali relativi alla valutazione delle” offerte, il che invero evidenzia una cesura procedimentale tra fase di valutazione della documentazione amministrativa, alla quale consegue l’ammissione, e la fase di valutazione dell’offerta in senso stretto, in continuità con quanto previsto dal prefato art. 76 del vecchio Codice.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/03/2025 di Elvis Cavalleri

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