Secondo la ricorrente, in conseguenza di una suddivisione in sette macro-lotti dell’appalto,  ma senza vincolo di aggiudicazione, la stazione appaltante avrebbe determinato una grave distorsione della concorrenza, tanto più che la stessa non avrebbe adeguatamente motivato la suddivisione, violando l’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016.

Tar Veneto, Sez. III, 01/ 04/ 2021, n. 419 respinge il ricorso:

La suddivisione dell’appalto in termini strettamente geografici e per base d’asta non solo non viola il dettato dell’art. 51 citato, ma è coerente con esso, avendo la Stazione appaltante provveduto a suddividere la gara in modo da consentire una diversa partecipazione per quanto possibile su più lotti.

In altre parole, l’obbligo di suddivisione in lotti imposto dall’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, è stato assolto dall’Amministrazione, senza che potesse imporsi un particolare obbligo di motivazione per le specifiche modalità con le quali tale suddivisione è stata strutturata, fermo restando che, comunque, la stessa non risulta irrazionale tenuto conto delle caratteristiche funzionali del servizio.

Al riguardo, il Consiglio di Stato ha sottolineato che <<sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n. 123; Sez. III, 12/02/2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, Sez III, n. 1076/2020 cit.). Nel caso di specie la gara è stata suddivisa in quattro lotti e il quomodo della suddivisione non ha certamente impedito all’appellante di partecipare, indi l’amministrazione ha pedissequamente applicato il disposto di legge, senza derogarvi, pur potendo, in astratto, motivatamente farlo. Nessuna violazione di legge v’è stata>> (C. Stato, sez. III, 07/05/2020, n. 2881).

Nel caso di specie, come detto, la gara è stata suddivisa in sette lotti e tale suddivisione non ha impedito a parte ricorrente di partecipare, di talché non vi era nemmeno un obbligo, nel caso di specie, da parte della Stazione appaltante, di motivare la scelta così operata.

Nello stesso senso, quindi, deve ritenersi non vi fosse necessità per l’Amministrazione di motivare specificamente l’accorpamento di più Ulss, così come non è dato ravvisare in tale accorpamento uno specifico “vulnus” al principio di tutela della concorrenza e un collegamento “causale” con la mancata aggiudicazione degli appalti in favore della ricorrente.

Per quanto concerne, poi, la contestata mancata previsione del vincolo di aggiudicazione, ai sensi del comma 3 della predetta norma, nuovamente il Consiglio di Stato ha sottolineato come <<ai sensi dell’art. 51, comma 3, del codice dei contratti le stazioni appaltanti sono facultizzate a limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente (a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare); pertanto, l’avere omesso una simile previsione non può ridondare in illegittimità stigmatizzabile dinanzi al giudice amministrativo. La possibilità di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all’articolo 51 del codice dei contratti è una facoltà discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sé — sintomo di illegittimità>> (in tal senso, C. Stato, sez. III, 07/05/2020, n. 2881 e C. Stato, sez. III, 07/07/2020, n. 4361).

Ciò che la giurisprudenza, in particolare del Consiglio di Stato, nelle decisioni più recenti, sta mettendo chiaramente in evidenza è il fatto che l’onere motivazionale in capo alla Stazione appaltante deve essere assolto, peraltro in modo puntuale, solo laddove, nel caso del primo comma dell’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, la P.a. intenda “non” adeguarsi al principio di divisione in lotti, ovvero aggiudichi la gara mediante una procedura formalmente, oltreché sostanzialmente, unica; nel caso del secondo comma, laddove intenda limitare la possibilità di partecipazione o di vittoria delle imprese nei singoli lotti, mediante l’apposizione di un vincolo di aggiudicazione o partecipazione.

In questo senso, deve essere letta e interpretata la sentenza del Consiglio di Stato n. 5746/20 che, nel richiamare tutti i precedenti giurisprudenziali in materia, ha, in particolare, sottolineato che <<in materia di appalti pubblici è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all’art. 51 D.Lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857)>>.

La specifica motivazione, cui deve corrispondere anche un’adeguata istruttoria, occorre in caso di deroga al principio di suddivisione in lotti, così come nel caso di apposizione di vincolo di partecipazione e aggiudicazione.

Diversamente, la questione in ordine alla irragionevolezza o illogicità della strutturazione della gara può, comunque, porsi, a prescindere dalla presenza di una puntuale motivazione espressa contenuta nella delibera di indizione della gara, e al di là della violazione o meno dell’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione al rispetto dei principi di cui all’art. 30 del medesimo decreto, di portata generale; in tal senso, la scelta metodologica operata dalla P.A. può dirsi legittima qualora, pur in difetto di una espressa e articolata motivazione, si evinca dalla stessa struttura della gara e dagli atti che eventualmente la precedono, che la valutazione non sia manifestamente illogica e lesiva degli interessi della concorrenza.

Questo sempre tenendo conto che, come già detto, nel caso di specie, similmente alla fattispecie di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5746/20 citata, <<il divisato assetto organizzativo non ha arrecato nocumento alla ricorrente in primo grado che ha potuto legittimamente partecipare alla gara. Oltretutto, alla stregua delle acquisizioni istruttorie, nemmeno può validamente sostenersi che l’appalto in questione crei le condizioni di mercato chiuso, in quanto la fornitura qui in rilievo, anzitutto, si riferisce solo alle strutture sanitarie ed ospedaliere pubbliche e, comunque, non ne determina la saturazione>>.

Allora, proprio con riferimento al profilo della asserita violazione dell’art. 30, d.lgs. n. 50 del 2016, non sono nemmeno ravvisabili elementi idonei a far ritenere illegittima la scelta della Stazione in relazione al rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità.

La scelta della Stazione Appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce, infatti, una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (da ultimo, C. Stato sez. VI, 2 gennaio 2020, n.25; C. Stato, sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224).

Nel caso di specie, lo sforzo approntato della Pubblica Amministrazione di bilanciare gli interessi della concorrenza, da un lato, e le esigenze/caratteristiche tecnico-economiche dello specifico appalto, che ha trovato una sintesi nella divisione in lotti geografici e per base d’asta, non è censurabile di irragionevolezza o illegittimità e ciò in considerazione del fatto che, a fronte della identità funzionale dell’oggetto della procedura, non irragionevolmente la Stazione appaltante ha inteso recuperare l’eventuale deficit di diversificazione proconcorrenziale frazionando le procedure per macroaree geografiche, limitando così gli importi a base d’asta. Il tutto previa consultazione di mercato (si vedano i docc. 10 e 11 depositati dall’Amministrazione resistente).

Non si rinvengono, in altre parole, elementi atti a far ritenere che la Stazione appaltante abbia inteso limitare artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 01/04/2021 di Roberto Donati

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